Il nuovo soccorso istruttorio negli appalti pubblici

Quando un operatore economico può integrare o correggere la documentazione amministrativa in gara? Quali sono i confini tra soccorso istruttorio e modifica dell’offerta? Quali strumenti ha la stazione appaltante per risolvere errori o omissioni senza compromettere la par condicio dei concorrenti?

Sono domande centrali per chi si occupa di gare pubbliche e trovano una risposta chiara nell’art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti) e nella giurisprudenza amministrativa tra cui vale la pena ricordare la sentenza del Consiglio di Stato 21 agosto 2023, n. 7870. Vediamo insieme come funziona.

Soccorso istruttorio: la normativa

L’art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023 disciplina il soccorso istruttorio come procedura da attivare per sanare carenze di tipo formale con termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni. Dal punto di vita funzionale, l’art. 101 distingue 4 fattispecie diverse individuabili:

• al comma 1, lettera a), il soccorso integrativo o completivo, a mente del quale è possibile “integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell'impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”;
• al comma 1, lettera b), il soccorso sanante, che consente di “sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l'identità del concorrente”;
• al comma 3, il soccorso istruttorio in senso stretto, per cui “La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell'offerta tecnica e dell'offerta economica e su ogni loro allegato. L'operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall'operatore economico non possono modificare il contenuto dell'offerta tecnica e dell'offerta economica”;
• al comma 4, il soccorso correttivo, secondo il quale “Fino al giorno fissato per la loro apertura, l'operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell'offerta tecnica o nell'offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l'anonimato”.

Le 4 tipologie di soccorso istruttorio

Sostanzialmente, il soccorso integrativo o completivo consente di integrare ogni elemento mancante della documentazione amministrativa, esclusa l’offerta tecnica ed economica. Sono sanabili, ad esempio, la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento o dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale, purché la documentazione abbia data certa anteriore al termine per la presentazione delle offerte. Con la digitalizzazione degli appalti, la norma supera la necessità di richiedere tramite soccorso istruttorio la documentazione mancante, prevedendo che la SA possa acquisire il documento di riscontro dei requisiti direttamente dal fascicolo virtuale dell’operatore.

Il soccorso sanante consente di rimediare ad omissioni, inesattezze o irregolarità della documentazione amministrativa, purché non rendano incerta l’identità del concorrente. La giurisprudenza ha già chiarito che tale tipologia di soccorso è attivabile per rimediare ad omissioni o carenze come:

• la presentazione di una garanzia di importo materialmente errato per evidente e rettificabile errore di calcolo;
• l’erronea indicazione quale beneficiario della polizza della Stazione Unica appaltante in luogo dell’ente committente;
• la mancanza nella garanzia di specifiche clausole proprie dell’evidenza pubblica come il rinnovo automatico per 180 giorni, qualora alla scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione.

Il soccorso istruttorio in senso stretto riguarda la possibilità per la stazione appaltante di richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica ed economica, senza consentirne alcuna modifica, al fine di superare ambiguità o imprecisioni, ma senza alterare l’impegno negoziale assunto dall’operatore economico.

Il soccorso correttivo, infine, rappresenta la vera novità per cui fino al giorno fissato per l’apertura delle offerte, l’operatore economico può autonomamente chiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta, purché non ne modifichi il contenuto sostanziale e sia rispettato l’anonimato.

I chiarimenti del Consiglio di Stato

La citata sentenza del Consiglio di Stato n. 7870/2023 ha fornito un importante chiarimento sui confini del soccorso istruttorio, distinguendo nettamente tra le quattro ipotesi.

• il soccorso integrativo o completivo mira, in termini quantitativi, al recupero di carenze della documentazione amministrativa, con esplicita esclusione della documentazione inerente l’offerta tecnica ed economica.
• il soccorso sanante agisce in termini qualitativi, consentendo di rimediare a irregolarità o inesattezze, ma non a lacune tali da rendere incerta l’identità del concorrente;
• il soccorso istruttorio in senso stretto consente di chiarire i contenuti dell’offerta senza modificarne l’essenza, a tutela della par condicio dei concorrenti;
• il soccorso correttivo, infine, introduce la possibilità per l’operatore economico di intervenire autonomamente sugli errori materiali, senza che ciò comporti la presentazione di una nuova offerta o la sua modifica sostanziale.

Conclusioni

Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, il soccorso istruttorio, se ben compreso e applicato, rappresenta uno strumento fondamentale per garantire:

• una maggiore concorrenza;
• uguaglianza tra i partecipanti, evitando favoritismi;
• una migliore gestione delle gare pubbliche;

il tutto senza compromettere la trasparenza e l’equità del procedimento. Conoscere la distinzione tra le diverse forme di soccorso previste dall’art. 101 del Codice dei contratti risulta, dunque, essenziale per evitare esclusioni illegittime o, al contrario, inammissibili riammissioni.

Come sempre, la chiave sta nella corretta interpretazione delle norme e nell’attenzione ai dettagli.