Offerta anomala ed esclusione automatica: interviene il TAR

L’esclusione automatica a seguito della verifica di anomalia dell’offerta prevista dal D.L. n. 76/2020, convertito con legge n. 120/2020 è norma di carattere speciale e temporaneo, le cui previsioni non possono essere applicate in via generale nelle procedure disciplinate dall’art. 50 del d.Lgs n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici), ma riguarda la regolamentazione dell’affidamento diretto e della procedura negoziata di cui all’art. 36, comma 2, del d.Lgs. n. 50/2016.

Verifica anomalia offerta: no del TAR all'esclusione automatica

Lo spiega bene il TAR Campania con la sentenza del 19 dicembre 2023, n. 7037, con cui ha confermato l’aggiudicazione in favore di un operatore che invece, secondo il ricorrente, andava automaticamente escluso secondo quanto disposto dall’art. 1 co. 3 ult. periodo del d.l. n. 76/2020.

Queste le previsioni della legge n. 120/2020, di conversione del d.l. n. 76/2020 (rubricato “Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia”):

• in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023;
• fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del d.Lgs. n. 50/2016 secondo le seguenti modalità:
  • a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro. In tali casi la stazione appaltante procede all’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermo restando il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e l’esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione.(lettera così sostituita dall'art. 51, comma 1, lettera a), sub. 2.1), legge n. 108 del 2021);
  • b) procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate di cui alla presente lettera tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a) non è obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000, contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati. ((lettera così modificata dall'art. 51, comma 1, lettera a), sub. 2.2), legge n. 108 del 2021);
  • gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016;
  • nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

La disciplina speciale dettata dal decreto legge n. 76 del 2020 prevale sulla disciplina dei contratti sottosoglia prevista dall'art. 36 del D.lgs. n. 50/2016, integrando e sostituendo le previsioni della lex specialis con essa incompatibili, anche con riguardo a quelle in tema di verifica dell'anomalia. Con le disposizioni in parola sono state introdotte previsioni derogatorie con finalità acceleratorie, funzionali al rapido affidamento degli appalti interessati, riscrivendo, con efficacia limitata nel tempo, la regolamentazione dell'affidamento diretto e della procedura negoziata prevista dal D.lgs. n. 50/2016.

Spiega il TAR che la norma costituisce la consapevole scelta del legislatore di privilegiare la finalità di maggiore celerità nella definizione delle procedure ad evidenza pubblica in favore della rapidità dell'erogazione delle risorse pubbliche per sostenere l'economia in un periodo emergenziale, per cui è preclusa l’applicazione della norma alle gare sotto soglia indette entro il 30/6/23, espletate con procedura aperta.

Rispetto all’art. 97 comma 8 del d.lgs. 50/2016, il comma 3 dell’art. 1 del d.l. 76/2020:

• pur conformando diversamente i presupposti dell’esclusione automatica, non si muove nella logica derogatoria espressa, esclusivamente in riferimento agli art. 36 comma 2 e 157 comma 2 del d.lgs. 50/2016, e non nella norma dello stesso comma immediatamente seguente, che introduce le “procedure di cui ai commi 2, 3 e 4”:
• altro non è che una autonoma ed esaustiva regolazione delle modalità con cui provvedere alle procedure negoziate senza bando di cui trattasi, avente carattere eccezionale, temporaneo e cogente – e nel cui ambito il meccanismo dell’espulsione automatica delle offerte anormalmente basse si inserisce a pieno titolo, considerata la sua evidente strumentalità agli effetti voluti dalla previsione – che, in quanto tale e laddove applicabile, è destinata a sostituire interamente quella prevista dall’art. 97 comma 8 d.lgs. 50/2016.
• non lascia alcun margine di scelta alle amministrazioni appaltanti, che, avverandosi la suddetta condizione nelle procedure soggette alla sua applicazione, non possono che procedere all’esclusione automatica.

L’art. 1, comma 2, D.L. n. 76/2020, infatti, ha introdotto previsioni derogatorie con finalità acceleratorie, funzionale al rapido affidamento degli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria, riscrivendo, con efficacia limitata nel tempo, la regolamentazione dell’affidamento diretto e della procedura negoziata di cui all’art. 36, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016. Non revocando o sospendendo la disciplina ordinaria, la norma in rilievo non ha sottratto alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta della procedura di aggiudicazione, né ha escluso la possibilità che la stessa decida di adottare, anche per gli affidamenti di valore inferiore alla soglia comunitaria, il modello della procedura aperta.

Applicazione solo per l'affidamento diretto o per le procedure negoziate

L’obbligatorietà della disciplina di cui al D.L. n. 76/2020 deve quindi essere intesa nel senso che essa si impone solo sulle modalità di affidamento ordinarie di cui al citato art. 36, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, poiché il perimetro della deroga non può estendersi, con effetto sostitutivo, oltre la disciplina che ne è oggetto.

In sostanza, quando la stazione appaltante stabilisce di procedere tramite affidamento diretto o procedura negoziata di valore inferiore alla soglia comunitaria, deve necessariamente seguire le modalità semplificate recate dal D.L. n. 76/2020. Ciò non comporta, tuttavia, che questi siano i soli moduli procedimentali per gli affidamenti alla cui adozione le stazioni appaltanti debbano sempre imperativamente fare ricorso, potendo esse, al contrario, applicare le modalità della procedura aperta laddove lo richiedano la natura dell’affidamento o altre esigenze dell’amministrazione. Nel dettare “le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4” dell’art. 1 cit, il legislatore ha inteso derogare all’art. 36 co. 2 del d. lgs. n. 50/2016 unicamente nel senso di ridefinire i presupposti e le modalità delle stesse rispetto a quanto ivi previsto, ma senza eliminare “la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie” che lo stesso art. 36 co. 2 cit. fa salva.

Nuovo Codice appalti: le previsioni per i contratti sotto soglia: 

Per completezza, osserva il Tribunale che nessun supporto alla tesi di parte ricorrente offre l’art. 50 del nuovo codice appalti ex d. lgs. n. 36/2023 che ha reso, in sostanza, ordinaria la regolamentazione delle procedure di affidamento dei contratti sotto soglia stabilita dalla l. n. 120/20 solo in via provvisoria e che soltanto in relazione alla procedura ex lett d) fa espressamente salva la facoltà di optare per le procedure di scelta del contraente di cui alla successiva Parte IV del codice, compresa quella aperta.

Sul punto, il TAR conclude che “non persuade, infatti, la tesi della ricorrente secondo cui la nuova normativa consentirebbe di ravvisare già nella normativa emergenziale ex l. n. 120/20, in via generale, il divieto di optare per la procedura aperta.”

Una deroga così rilevante a principi generali quali la non discriminazione e la libera concorrenza, più adeguatamente tutelati a mezzo di procedure aperte, avrebbe richiesto una inequivoca previsione che non si ritrova nella legge n. 120/2020.