Offerta anomala: i termini per la presentazione delle giustificazioni

Sebbene il nuovo Codice dei Contratti Pubblici disponga un termine non superiore ai 15 giorni per la presentazione delle spiegazioni a giustificazione di un’offerta ritenuta anomala dalla Stazione appaltante, e che il numero complessivo di giorni sia a discrezione di quest’ultima, la scadenza deve essere fissata secondo principi di ragionevolezza e di proporzionalità, che tengano conto della natura dell'appalto e della complessità della richiesta.

Giustificazioni su offerta anomala: quali sono i termini previsti?

Proprio per questo motivo, il TAR Veneto, con la sentenza del 9 ottobre 2024, n. 2376, ha accolto il ricorso di un OE escluso da una procedura negoziata dopo che la stazione Appaltante aveva ritenuto incongruente e non sostenibile l'offerta economica e per la quale aveva concesso solo 24 ore per la presentazione dei chiarimenti

Da qui l'impugnazione del provvedimento: la concessione di meno di 24 ore per fornire le giustificazioni della propria offerta economica avrebbe violato il disciplinare di gara, il quale prescriveva l’assegnazione di un termine non inferiore a 15 giorni. Inoltre, la richiesta di chiarimenti sarebbe stata del tutto generica, facendo riferimento a tutte le voci “sia di entrata che di spesa, indicate nel PEF”, senza quindi alcuna indicazione degli elementi che hanno fondato il sospetto di anomalia e che, poi, sono stati posti alla base del provvedimento di esclusione.

No a termini irragionevoli e non proporzionati alla natura e alla complessità dell'appalto

Spiega il TAR che, a fronte della perentorietà del termine previsto dall’ente concedente, la concorrente, onde evitare l’esclusione dalla procedura comparativa, non ha avuto alternative rispetto alla presentazione delle giustificazioni secondo le indicazioni ricevute dall’Amministrazione, risultando quindi costretta a predisporre le stesse in meno di ventiquattro ore dalla richiesta.

Inoltre la richiesta di chiarimenti sull’anomalia dell’offerta entro 24 ore era in contrasto con il disciplinare di gara, in base al quale l’Amministrazione si è autovincolata a concedere un termine pari a quindici giorni per la presentazione delle spiegazioni sulle voci di costo sospette di anomalia.

Non solo: la previsione di un solo giorno per produrre spiegazioni dettagliate su tutte le voci, in entrata e in uscita, vieppiù a pena di esclusione, risulta contraria ai principi di ragionevolezza e di proporzionalità, che sono espressione del principio di buon andamento previsto dallo stesso Codice dei Contratti.

Sebbene il codice dei contratti pubblici – nello stabilire, con chiaro intento acceleratorio, che le spiegazioni sui costi proposti debbano essere fornite in “un termine non superiore a quindici giorni” –, rimetta alla discrezionalità della stazione appaltante la determinazione del termine nel caso concreto, essa deve parametrarlo alla mole e alla complessità dei chiarimenti richiesti al fine di superare il dubbio sull’anomalia dell’offerta.

Una tale lettura dell’art. 110, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 si impone alla luce dei principi di concorrenza, di non discriminazione e di proporzionalità, che, in virtù del precedente art. 4, costituiscono il canone ermeneutico necessario per tutte le disposizioni del codice dei contratti pubblici.

Ne deriva che il termine stabilito per le giustificazioni debba essere determinato in misura tale da favorire la partecipazione dell’impresa alla procedura selettiva, permettendogli quindi di chiarire il contenuto della propria offerta, anziché da agevolarne l’esclusione, come avvenuto nel caso di specie.

È evidente quindi che un solo giorno non possa costituire un termine ragionevole per consentire alla concorrente di predisporre “una dettagliata esplicitazione” delle giustificazioni su tutte le voci attive e passive del P.E.F., peraltro senza che il R.U.P. avesse indicato “le componenti specifiche dell’offerta ritenute anomale”.

Ne consegue che il termine concesso per la presentazione delle giustificazioni, è irragionevole, ai sensi dell’art. 110, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, del disciplinare e dei principi generali afferenti al buon andamento, alla concorrenza e al favor partecipationis.

Annullamento esclusione per offerta anomala: la procedura deve retrocedere a questa fase

Il ricorso è stato quindi accolto, con annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla procedura selettiva, oltreché, in via derivata, del provvedimento di aggiudicazione della concessione a favore del R.T.I. controinteressato, in modo da permettere la riattivazione della fase di verifica di anomalia dell’offerta.

In particolare, la giurisprudenza ha precisato come sia “incontestato che l’illegittimità di un atto endoprocedimentale determina la regressione del procedimento all’inizio del segmento procedimentale in cui esso si colloca. Nel caso di annullamento dell’esclusione dalla gara per illegittimità del giudizio di incongruità dell’offerta, l’effetto conformativo comporta la riammissione alla procedura e la regressione di questa ad un nuovo subprocedimento di verifica, atteso che l’offerta va comunque vagliata, sotto il profilo di anomalia, da parte della stazione appaltante. Di regola, infatti, a fronte della riammissione alla gara residuano in capo alla stazione appaltante margini di riesercizio del potere di apprezzamento della serietà e sostenibilità dell’offerta”.

Infine, ricorda il giudice che, anche quando, unitamente all’esclusione dalla gara venga annullata, per illegittimità derivata, l’aggiudicazione ad altro concorrente, “all’annullamento di questa aggiudicazione non consegue mai automaticamente la dichiarazione di inefficacia del contratto frattanto stipulato, dovendosi verificare che sia possibile, oltre che richiesto, il subentro nel contratto da parte del concorrente escluso e che l’aggiudicazione in favore di questi sia possibile senza necessità di rinnovare la gara o anche soltanto un suo segmento, come è per il caso di mancato esito favorevole del giudizio di anomalia ex art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016”.