Offerta pari a zero, l'esclusione dell'operatore è legittima

La presentazione in fase di offerta di un utile pari a 0 può essere considerata come anormalmente bassa e, in quanto tale, soggetta a verifiche da parte della Stazione Appaltante per valutare l’eventuale esclusione dell'operatore.

Anomalia dell'offerta ed esclusione operatore: la sentenza del Consiglio di Stato

Sulla base di questi presupposti, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6663/2022 ha respinto l’appello di un concorrente nell’ambito di una complessa vicenda giudiziaria relativa a una procedura aperta ex art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) per l’affidamento di un servizio di assistenza socio-sanitaria.

Nel ricorso, l’operatore ha richiamato quanto disposto dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza della sez. IV, 10 settembre 2020, in C-367/19 per cui anche un’offerta senza utile o, addirittura, in perdita può generare un profitto - in termini, ad esempio, di esperienza curricolare o di economie di scala - per l’impresa. Secondo Palazzo Spada, l’offerta non è stata congegnata e presentata con un utile pari a 0, ma è risultata essere notevolmente in perdita, portando a una sottostima dei costi della manodopera, e a una complessiva e insindacabile anomalia dell’offerta.

Per altro, secondo il Consiglio di Stato un’offerta al prezzo di euro 0 può essere qualificata come offerta anormalmente bassa, ai sensi dell’articolo 69 della Dir. n. 2014/24/UE e pertanto, ove un’amministrazione aggiudicatrice si trovi di fronte ad un’offerta simile, dovrà chiedere al proponente spiegazioni in merito all’importo dell’offerta stessa e valutare l’affidabilità della proposta, consentendo così al concorrente di dimostrare che, nonostante non sia previsto alcun corrispettivo, l’offerta in questione non vada ad incidere sulla corretta esecuzione dell’appalto, non essendovi quindi l’esclusione automatica, ma un’analisi soggetta a verifica.

Legittima la verifica della Stazione Appaltante

In questo caso, l’amministrazione aggiudicatrice, a fronte di un’offerta che presentava in principio un minimo margine di utile, ha richiesto chiarimenti che in sede di subprocedimento di verifica dell’anomalia sono risultati del tutto insufficienti a dimostrare la capacità economica dell’offerta, motivo per cui non si è verificato alcun rischio di espulsione automatica. L’appellante non ha dimostrato la “capienza” della propria offerta, risultata gravemente in perdita per via della sottostima notevole del costo della manodopera.

Sul punto, spiegano i giudici, se può ammettersi che le onlus partecipino ad una gara di appalto di servizi possano presentare una offerta economica priva di margini di utile, ciò deve comunque avvenire, per gli enti non aventi scopo di lucro, nel rispetto di due invalicabili condizioni:

• regolarità della retribuzione e delle garanzie previdenziali dei lavoratori;
•  divieto generale di operare sotto costo.

Si tratta di due condizioni che sono state palesemente disattese, con effetto distorsivo della concorrenza e pregiudizio per l’interesse stesso dell’amministrazione committente.

L’appello è stato quindi respinto: la stazione appaltante ha correttamente valutato l’offerta come anomalmente bassa, escludendo in maniera legittima l’operatore a seguito della verifica dei requisiti.