Le offerte anomale nel Codice Appalti 2023

Il d.lgs. 36/2023 disciplina in modo innovativo il procedimento di verifica delle offerte anomale, stabilendo modalità diverse a seconda che si tratti di appalti di valore sopra o sotto la soglia di rilevanza comunitaria.

Il giudizio di anomalia

Nelle gare pubbliche, l’offerta non attendibile, in quanto ritenuta inidonea ad assicurare una congrua remunerazione economica o la sua effettiva realizzabilità in concreto, va esclusa.

L’esclusione può essere disposta:

• automaticamente, quando l’anomalia è stabilita secondo criteri predeterminati e matematici;
• a seguito di un procedimento di verifica, ad opera del RUP (responsabile del progetto), mediante l’instaurazione di un contradditorio con l’operatore economico.

Si tenga conto che laddove si operi un giudizio sull’anomalia dell’offerta, tale valutazione deve essere effettuata con “criterio olistico”, mediante una verifica dell’attendibilità complessiva dell’offerta e non sulla base della verifica di alcune voci dell’offerta, atomisticamente considerate. Un sospetto di anomalia per una specifica componente non incide necessariamente ed automaticamente sull'intera offerta, che deve essere comunque apprezzata nel suo insieme, con un giudizio globale e sintetico di competenza della stazione appaltante (ex pluribus: Cons. Stato, Sez. V, n. 9117/2022).

Peraltro, la valutazione effettuata dalla stazione appaltante deve considerarsi espressione di un apprezzamento tecnico-discrezionale, insindacabile salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza non renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta. (Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 2022, n. 9691).

Vediamo quindi, di seguito, quando il nuovo Codice appalti 2023 richiede di istaurare il sub-procedimento di verifica delle offerte anomale.

L’anomalia negli appalti di valore inferiore alle soglie comunitarie

Il d.lgs. 36/2023, al fine di rendere celeri gli appalti “sottosoglia” affidati con il criterio del prezzo più basso, ha previsto l’esclusione automatica delle offerte anomale, applicabile qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Tale regola troverà applicazione limitatamente agli appalti di lavori e di servizi, mentre gli appalti di forniture seguiranno la regola ordinaria del massimo ribasso offerto. Questo rappresenta il più rilevante elemento di novità rispetto al passato, introdotto al fine di superare le critiche espresse da alcuni commentatori, in relazione all’inutilità di estendere l’esclusione automatica ad appalti di forniture, soprattutto se di tipo standardizzato, con il conseguente effetto di costringere l’amministrazione ad acquistare beni a prezzi più elevati senza ottenere alcun beneficio concreto in termini di maggiore qualità della prestazione.

Sotto il profilo operativo, la norma stabilisce che le stazioni appaltanti, negli atti di gara, devono indicare il metodo matematico utilizzato per individuare le offerte anomale, scelto fra i tre descritti nell’Allegato II.2 al Codice. Esse possono, in alternativa, stabilire che il metodo verrà selezionato  in sede di valutazione delle offerte, tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’Allegato II.2.

I metodi matematici indicati nel citato Allegato sono tre: il metodo A, il metodo B e il metodo C.

Il metodo A replica esattamente il sistema di calcolo già previsto in passato nell’art. 97 del d.lgs. 50/16. La relazione illustrativa motiva il mantenimento di tale metodo alla luce del fatto che “esso permette alle stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato e, quindi, riduce le complessità di adeguarsi nell’immediato a sistemi potenzialmente più efficaci, ma anche più complessi quali quelli dei due metodi presentati di seguito come Metodo B e Metodo C”.

Da notarsi un aspetto contraddittorio presente nella descrizione del metodo in esame, che sembra sia passato inosservato ai tanti commentatori.

Inizialmente, al punto 1), si afferma che “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia”. Ciò farebbe dedurre che, in linea con la previgente disciplina, debbano considerarsi anomale anche le offerte di valore coincidente (“pari”) con la soglia di anomalia. Tuttavia, al successivo punto 3) si prevede che “Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore”, il che farebbe dedurre che l’offerta di valore uguale alla soglia, non solo non potrà essere esclusa, ma di fatto coinciderà con lo sconto maggiore tra le offerte “non escluse” e, di conseguenza, dovrà essere scelta come offerta vincente.

Pertanto, secondo le nuove disposizioni, risultano anomale e vengono accantonate unicamente le offerte che superano la soglia di anomalia, mentre l’offerta che la eguaglia è ritenuta congrua ed è destinata a vincere la gara. Questa pare essere l’unica interpretazione ammissibile, anche a seguito dell’esame del successivo Metodo B che, seppure con parole diverse, conferma tale principio laddove prevede che “Tutti gli sconti pari o inferiori alla soglia di anomalia di cui al punto 1), inclusi quelli accantonati nel calcolo di cui al punto 1), lettera a), sono offerte “non-anomale”.”

Sorprende tuttavia riscontrare che nella relazione illustrativa non si sia fatto cenno sulle motivazioni che hanno spinto il legislatore ad introdurre questo “curioso” elemento di novità, nonostante l’esclusione delle offerte pari alla soglia abbia origini molto risalenti nel tempo e sia stata confermata in entrambi i previgenti codici (art. 122 comma 9 del D.Lgs. 163/2006 e art. 97 comma 9 del D.Lgs. 50/2016), nonché nelle norme speciali per gli appalti PNRR (art. 1 comma 3 del D.L. 76/2020).

Passano ora all’esame del Metodo B, esso prevede una modalità di calcolo dell’anomalia quasi  identica a quella proposta nel Metodo A sopra illustrato, con l’unica, fondamentale differenza che viene applicata la regola del c.d. “secondo prezzo”: fra tutte le offerte “non-anomale”, la stazione appaltante individua come vincitrice l’impresa che abbia offerto lo sconto maggiore, ma lo sconto di aggiudicazione sarà quello del secondo classificato. Tale regola, secondo la medesima relazione, “rende ottimale per le imprese fare offerte uguali al loro reale costo di produzione” e quindi determina una maggior spinta concorrenziale, con il vantaggio, per la stazione appaltante, di ottenere importanti sconti.

Il terzo e ultimo Metodo C impone di indicare nel bando di gara lo “sconto di riferimento”. Tale sconto è espresso come percentuale della base d’asta rispetto a cui le imprese formulano i loro sconti e rappresenta l’indicazione che la stazione appaltante offre alle imprese della soglia di anomalia, al netto di una componente randomica determinata successivamente in base alle offerte ricevute.

L’Allegato contiene inoltre una tabella con dei valori tra cui le stazioni appaltanti possono scegliere lo sconto di riferimento nell’applicazione del Metodo C, ferma la possibilità di individuare un valore diverso previa adeguata motivazione. Una criticità pare evidente: tale tabella prende in considerazione unicamente le gare di lavori. Ci si chiede quindi se il metodo C sia applicabile alle gare di servizi. A tale dubbio si dovrebbe dare risposta affermativa stante la previsione che consente alle Stazioni Appaltanti di discostarsi dai parametri esposti nella anzidetta Tabella, purché si applichino criteri verificabili per determinare lo sconto di riferimento.

Inoltre, qualora le stazioni appaltanti ricorrano al sorteggio del metodo da utilizzare in fase di valutazione delle offerte, dovranno comunque premurarsi di indicare lo sconto di riferimento, pena l’inutilizzabilità del Metodo C. Appare pertanto evidente l’aggravio istruttorio a cui sono soggette le gare per la prestazione di servizi rispetto a quelle di lavori.

L’art. 54 sancisce inoltre che le stazioni appaltanti potranno valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi peculiari, appaia anormalmente bassa. Quindi anche le offerte non anomale in base ai menzionati criteri matematici potrebbero essere sottoposte ad una specifica verifica di congruità e sostenibilità da parte della stazione appaltante, laddove vengano ravvisati elementi di criticità. Sulla sindacabilità di tale scelta va richiamato “il consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale secondo cui la determinazione dell’Amministrazione di procedere alla verifica di anomalia nei casi in cui ciò non sia espressamente previsto dalla norma è del tutto facoltativa e di natura spiccatamente discrezionale, non soggetta alla sindacabilità del giudice amministrativo se non per le ipotesi di manifesta illogicità ed irragionevolezza (per tutte Consiglio di Stato, V, 6 giugno 2019, n. 3833).” (in tal senso, di recente, Tar Catania, III, 232/2023);  

Le offerte anomale negli appalti “sopra soglia”

L’art. 110 del Codice, applicabile agli appalti di rilevanza comunitaria, prevede che le stazioni appaltanti valutino la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta che appaia anormalmente bassa in base a “elementi specifici” indicati nel bando o nell’avviso.

A differenza del d.lgs. 50/16, non sono state previste soglie di valutazione ex ante di anomalia, delegando il tutto alla discrezionalità della stazione appaltante. Viene dunque lasciato alla pubblica amministrazione il compito di individuare, in via preventiva, gli “elementi specifici” idonei a far emergere l’anomalia dell’offerta.

Posto che non sarà possibile introdurre elementi discriminatori (che facciano ad esempio riferimento ad una determinata provenienza geografica dei prodotti forniti), pare probabile che le stazioni appaltanti faranno riferimento, anche sopra soglia, a metodi matematici, di sicura imparzialità. Quel che è certo è che l’esclusione dell’operatore economico non potrà avvenire automaticamente, ma solo ed esclusivamente nel rispetto del contraddittorio procedimentale previsto dalla norma, in conformità con le previsioni di diritto europeo.

Ad ogni modo è la norma stessa a sancire l’esclusione dell’offerta anormalmente bassa in quanto:

1. non rispetta gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali;
2. non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 119 in materia di subappalto;
3. sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 108, comma 9, rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture;
4. il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 41, comma 13.

Per il resto, si dovrà instaurare un contradditorio con l’operatore economico, il quale potrà fornire, nel termine di quindici giorni, le giustificazioni sulla sua offerta, che potranno riguardare, ad esempio:

1. l'economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;
2. le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori;
3. l'originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall'offerente.

Naturalmente il RUP, nel valutare l’anomalia, si atterrà agli indirizzi giurisprudenziali prevalenti che hanno, oltre a quanto già innanzi indicato, stabilito che:

• “al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l'impresa dall'essere aggiudicataria di un appalto pubblico e di averlo portato a termine.” (Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2022, n. 9047);
• “il concorrente di una gara pubblica, al fine di giustificare la congruità dell'offerta, può rimodulare le quantificazioni dei costi e dell'utile indicate inizialmente nell'offerta, purché non ne risulti una modifica degli elementi compositivi tali da pervenire ad un'offerta diversa rispetto a quella iniziale.” (Cons. Stato, sez. V, 1 febbraio 2022, n. 706).

Si ribadisce come sarà poi difficile contestare la valutazione di non-anormalità delle offerte effettuata dalla stazione appaltante, a meno che non sia del tutto irragionevole ed immotivata. Ma ciò pare in linea con i codificati principi del risultato e della fiducia di cui agli artt. 1 e 2 del nuovo Codice 2023.

Sarà interessante vedere quali metodi saranno più utilizzati e le conseguenze a livello operativo della loro applicazione!

Software calcolo soglia di anomalia

Sul portale CodiceAppalti.it è già disponibile la primo foglio di calcolo, in versione gratuita e illimitata per determinare la soglia di anomalia con i tre nuovi metodi e la conseguente offerta vincente.

Si può verificarne le caratteristiche consultando la landing page dedicata: https://www.calcoloanomalia.it