Offerte anomale: il "taglio delle ali" non è esclusione definitiva

Il cosiddetto “taglio delle ali” previsto dall’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti) non rappresenta un’esclusione definitiva del concorrente, ma solo un accantonamento temporaneo dell’offerta, ai fini della valutazione dell’anomalia. Lo ricorda il Consiglio di Stato con la sentenza n. 1808/2022, che fa seguito all’appello di un operatore economico che chiedeva l’esclusione dalla procedura di gara dI un altro concorrente, risultato invece aggiudicatario dell’appalto.

Taglio delle ali ed esclusione concorrente: la sentenza del Consiglio di Stato

In particolare, secondo il ricorrente, la Stazione appaltante non avrebbe applicato correttamente quanto disposto dall’art. 97 del Codice dei Contratti, che disciplina la valutazione delle offerte quando alcune di esse risultino anomale. L’aggiudicatario infatti era stato reinserito in graduatoria, dopo una momentanea esclusione per effetto della applicazione del cosiddetto "taglio delle ali", ossia il metodo di determinazione della soglia di anomalia per l’individuazione delle offerte anormalmente basse, previsto dall’art. 97 cit., che impone l’esclusione del 10% delle offerte ammesse, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso.

Palazzo Spada preliminarmente ha evidenziato che il nodo della questione riguarda l’interpretazione dell’art. 97, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici per stabilire se le offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso, rientranti nel 10% delle offerte ammesse, accantonate ai fini del calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali, debbano ritenersi definitivamente escluse dalla procedura di gara.

Taglio delle ali viene fatto su offerte ammesse

Sul punto i giudici hanno ricordato che l’attuale versione della disposizione è stata introdotta dall’art. 1, comma 1, lett.t), del D.L. n. 32/2018, diventato l’art. 1, comma 20, lett u in sede di conversione, con la legge n. 55/2019, che fa riferimento solo alle “offerte ammesse”. Come spiega il Consiglio, la disposizione prevede lo stesso trattamento giuridico sia per le offerte di maggior ribasso che per quelle di minor ribasso, neutralizzando i loro effetti ai fini del calcolo della media aritmetica di cui alla lettera a) del comma 2-bis.

Ne deriva che, se con il taglio delle ali si esclude definitivamente l'offerta più bassa, altrettanto accade per quella più alta: si tratta di una conseguenza in contrasto con il principio europeo che vieta norme che prevedono esclusioni automatiche, in contraddizione con la stessa funzione del procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse, la quale, appunto, ha solo lo scopo di individuare ed escludere le offerte anormalmente basse e non quelle con i minori ribassi, ossia “anormalmente alte”.

In conclusione, come spiega il Consiglio, le operazioni descritte dall’art. 97, comma 2-bis, sono funzionali esclusivamente alla determinazione della soglia aritmetica di anomalia da utilizzare per la individuazione delle offerte anormalmente basse, da sottoporre alla verifica di «congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta», come previsto al comma 1 della stessa norma, senza determinare la definitiva esclusione dalla gara delle offerte accantonate nella fase del calcolo della soglia.

Una volta valutata l’assenza di anomalia, l’offerta può essere reintegrata ed eventualmente portare all’aggiudicazione dell’appalto: in questo caso la SA ha agito correttamente, per cui l’appello è stato respinto.

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