Pagamento contributo ANAC in ritardo: no all'esclusione dalla gara

Un operatore economico che regolarizzi il pagamento del contributo ANAC nel corso della gara non può essere esclusa dalla procedura, in quanto si tratta di un’irregolarità formale sanabile tramite soccorso istruttorio.

Versamento contributo ANAC in ritardo: ok al soccorso istruttorio

Lo conferma il TAR Lombardia, con la sentenza n. 1041/2023, confermando l’aggiudicazione di un appalto in favore di un operatore che aveva pagato il contributo ad ANAC successivamente alla presentazione dell’offerta, non rientrando una simile situazione tra le cause di esclusione previste dall’art. 83 del d.Lgs. n. 50/2016.

Ricorda il giudice amministrativo che le cause di esclusione dell’operatore economico dalla procedura selettiva del contraente della PA sono tassative, secondo il principio espressamente enunciato dall’art. 83 comma 8 D. Lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), a norma del quale: «8. Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. […] I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle».

In virtù del suddetto principio:

• le stazioni appaltanti non possono individuare previsioni a pena di esclusione diverse rispetto a quelle tipizzate dal legislatore nella norma riportata e nelle altre disposizioni normative applicabili alla gara;
• non è possibile estromettere dalla procedura un partecipante per inadempienze a prescrizioni non sancite, dalla legge o dal bando, espressamente e inequivocabilmente a pena di esclusione.

In questo caso, la lex specialis della procedura non prevedeva che l’esibizione della ricevuta di versamento del contributo ANAC, e il pagamento dello stesso dovessero essere posti in essere a pena di esclusione dalla gara entro il termine di presentazione dell’offerta.

Non solo: nell’ordinamento non esiste un’esplicita previsione legislativa dell’effetto escludente riconnesso all’omesso deposito della ricevuta di versamento del contributo ANAC congiuntamente alla domanda di partecipazione alla gara, o in caso di tardivo assolvimento del suddetto onere di pagamento. Ai sensi dell’art. 1 della legge n. 266/2005, invocato da parte ricorrente, i commi 65 e 67 attribuiscono all’Autorità di vigilanza del settore (AVCP, oggi ANAC) il potere di determinare annualmente «[…] l'ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l'obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell'offerta nell'ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche […]».

Ciò significa che il versamento del contributo è obbligatorio per l’ammissione alla gara, ma non specifica che l’adempimento debba essere posto in essere, a pena di esclusione, entro il termine perentorio fissato per la presentazione dell’offerta.

L'orientamento della giurisprudenza

Inoltre la Corte di Giustizia Europea ha recentemente precisato che "nell'ipotesi in cui, una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, a pena di esclusione da quest'ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell'appalto e possa essere identificata solo con un'interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l'amministrazione aggiudicatrice può accordare all'offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione. Ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all'operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice".

La giurisprudenza interna si è pienamente allineata a tale ricostruzione, dando atto che, qualora la mancata presentazione/effettuazione del versamento ANAC contestualmente all’offerta di partecipazione non sia espressamente prevista dalla lex specialis quale causa di esclusione, la stessa non possa portare all’estromissione diretta ed immediata del concorrente, ma imponga di consentire all’operatore economico una regolarizzazione della propria posizione mediante l’istituto del soccorso istruttorio, in virtù del quale ben può essere sanata, entro un termine perentorio, ogni mancanza di carattere formale dell’offerta presentata.

Del resto la piena legittimità dell’attivazione del soccorso istruttorio deve essere affermata, anche dalla corretta interpretazione delle norme presenti nell’ordinamento e nella legge di gara che intervengono a disciplinare l’istituto de quo. In particolare, l’art. 83 comma 9 d. Lgs. n. 50/2016 prevede il ricorso al soccorso istruttorio per sanare ogni carenza formale della domanda, e in particolare ogni mancanza, incompletezza o altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo.

Vengono escluse dall’ambito di operatività dell’istituto soltanto le irregolarità afferenti all’offerta tecnica e all’offerta economica, e le carenze documentali che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile delle stesse.

La sentenza del TAR

Il ricorso è stato quindi respinto: la mancanza del versamento, al pari dell’omessa presentazione della relativa ricevuta, costituisce una carenza di carattere formale, non afferente all’offerta economica (né tantomeno a quella tecnica), e non idonea ad incidere sull’individuabilità del contenuto e del soggetto responsabile. Quindi la SA ha legittimamente utilizzato il soccorso istruttorio onde consentire la regolarizzazione della posizione della società aggiudicataria entro un termine perentorio, rispettato dall’operatore stesso, rispettando i principi fondamentali di pari trattamento, trasparenza e proporzionalità.