Pagamento tardivo contributo ANAC: soccorso istruttorio possibile o no?

Quando per la partecipazione alle gare di lavori, servizi e forniture, è previsto il pagamento del contributo all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) - la “tassa di gara” - l’operatore economico, a prescindere che nel bando di gara o nella lettera di invito sia espressamente richiamato tale obbligo, deve dimostrarne l'avvenuto pagamento.

Pagamento contributo ANAC: le tempistiche

L’argomento è stato recentemente oggetto della delibera 17 gennaio 2024, n. 30, mediante la quale ANAC ha reso il suo parere in merito alla mancata attivazione del soccorso istruttorio in caso di tardivo pagamento del contributo dovuto dagli operatori economici per la partecipazione alle gare.

Un parere in linea con la FAQ C.6 presente nella sezione del portale ANAC “Chiedilo ad ANAC/Contributi in sede di gara” in cui l’Anticorruzione ha risposto alla seguente domanda:

Domanda: Se nel bando di gara non è espressamente richiesto il versamento del contributo dovuto, l’OE che intende partecipare alla procedura di scelta del contraente è ugualmente tenuto a tale versamento?

La riposta di ANAC è stata: “Sì, l’OE è tenuto al pagamento del contributo, ove previsto, a prescindere che nel bando di gara o nella lettera di invito sia espressamente richiamato tale obbligo, in quanto la dimostrazione dell'avvenuto pagamento è condizione per essere ammessi a presentare l'offerta.”.

Risposta dalla quale risulta evidente l’orientamento dell’Anticorruzione (duplice per la giurisorudenza) sulla contribuzione per la partecipazione alle gare che deve essere resa come condizione di ammissibilità per la presentazione delle offerte. Un concetto ribadito dalla delibera n. 30/2024 secondo la quale il soccorso istruttorio può essere utilizzato solo per comprovare l’avvenuto pagamento entro la scadenza dei termini per la presentazione dell’offerta e non già per effettuare tardivamente il versamento dovuto.

Contributo ANAC e soccorso istruttorio: interviene il TAR

Come, purtroppo, spesso accade quando si parla di Codice dei contratti, l’incertezza normativa regna sovrana con la conseguenza che sullo stesso tema si possono formare orientamenti differenti anche se resi su casi analoghi.

È quanto avviene leggendo attentamente la sentenza del TAR Lazio 19 febbraio 2024, n. 3340 che, a poco più di un mese dalla delibera ANAC, anche se con riferimento ad una gara bandita ai sensi del D.Lgs. n. 50/2016, offre una lettura diversa dall’Anticorruzione.

Nel caso di specie, il TAR Lazio ricorda la sentenza del Consiglio di Stato n. 1175/2023 adottata in una controversia identica. In questa sentenza si riporta il contenuto dell’art. 1, comma 67, della legge n. 266/2005, secondo il quale “l'obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell'offerta nell'ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”.

Secondo il Consiglio di Stato, il disciplinare della gara che, prevedendo un effetto espulsivo anche nel caso di tardivo pagamento del contributo oltre che, pacificamente, al suo omesso pagamento, rappresenta un campo precettivo più limitante e rigoroso di quello dell'articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005. Una “rigida previsione” che escluderebbe la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferirebbe alla tempistica del pagamento un peso determinante, eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 e 1, comma 67, della legge n. 266/2005.

L’art. 83, comma 8 del “vecchio” codice dispone:

Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle.

Gli orientamenti della giurisprudenza

Il TAR ha ricordato un orientamento per il quale il testo dell'art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, "non esclude l'interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l'offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo", ovvero sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell'offerta. Orientamento ormai pacifico sul tema del tardivo versamento del deposito cauzionale o cauzione provvisoria.

Secondo il TAR l'avvenuto pagamento, nei termini consentiti dal soccorso istruttorio, vale a sanare la violazione contestata e a regolarizzare la posizione del concorrente, il quale, dunque, deve esser riammesso alla procedura di gara. L’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dalla lex specialis (o dalla legge, come nel caso di specie) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto - ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016 e dell’art. 56, comma 3, della direttiva 24/2014/UE del 26 febbraio 2014 - per l’adempimento del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, il quale impone alla stazione appaltante di richiedere all’interessato (anche «in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale» della documentazione) di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante.

Il contrasto con ANAC

Secondo il TAR, non convince l’asserzione della difesa Anac secondo la quale “la sanabilità del mancato pagamento attraverso il soccorso istruttorio potrebbe ingenerare il rischio di una facile elusione dell’obbligo di pagamento del contributo di cui all’art. 1, comma 67, della legge n. 266/2005 (condizione di ammissibilità dell’offerta), in quanto alcuni operatori economici potrebbero evitare il pagamento ed effettuarlo solo se e quando risultati aggiudicatari, danneggiando evidentemente l’ANAC”.

Il rischio paventato dall’Autority - sempre secondo i giudici di primo grado - potrebbe essere ovviato chiedendo ai concorrenti di depositare con la documentazione di gara anche la ricevuta di pagamento e verificando l’effettivo versamento.

La stessa Anac, nella Relazione AIR al bando tipo n. 1/2023 (pubblicata dopo il D.Lgs. n. 36/2023) ha affermato che “al fine di evitare possibili interferenze con il principio di cui all’articolo 10 del codice (principio di tassatività delle cause di esclusione n.d.r.) si è scelto di considerare il pagamento del contributo in esame quale condizione di ammissibilità dell’offerta, nel senso che la mancata presenza della prova del pagamento del contributo non consente di valutare l’offerta. Siffatta opzione è aderente alla previsione di cui all’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, altresì, risulta coerente con gli ultimi arresti della giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, 03/02/2023, n. 1175)”.

Di fatto ANAC avrebbe espressamente avallato la ricostruzione interpretativa che ritiene regolarizzabile attraverso il soccorso istruttorio l’omesso pagamento del contributo di gara.

Sempre ANAC, nell’approvare il predetto bando tipo con delibera n. 309 del 27 giugno 2023, all’art. 12 ha previsto che: “Il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta. Il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile”.

In definitiva, secondo i giudici del TAR ed in forza delle stesse pronunce di ANAC, è possibile affermare che il mancato pagamento del contributo è sanabile mediante soccorso istruttorio. L’inammissibilità dell’offerta consegue al mancato versamento dello stesso nei termini indicati nel soccorso istruttoria dalla Stazione appaltante.

A questo punto urge un punto di incontro tra ANAC e la giurisprudenza.