Pagamento tardivo contributo di gara: applicare il soccorso istruttorio

Sebbene la norma non sia sempre di univoca interpretazione, la giustizia amministrativa conferma sempre di più l'orientamento positivo per la risoluzione dei contenziosi relativi all'applicazione del soccorso istruttorio per tardivo pagamento del contributo ANAC di partecipazione alla gara.

Pagamento tardivo del contributo di partecipazione: ok al soccorso istruttorio

Ulteriore prova, in questo senso, è la recente sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia del 19 settembre 2024, n. 289, che ha accolto il ricorso di un OE, contro il provvedimento di esclusione dalla gara in cui era, per altro, risultato primo classificato in graduatoria.

Il giudice amministrativo ha evidenziato come in sede di soccorso istruttorio, l'operatore abbia prodotto l’attestazione dell’avvenuto pagamento del contributo e che la lex specialis della procedura selettiva in questione non conteneva alcuna previsione in merito.

Sul punto, ha anche richiamato la disciplina normativa di riferimento, ovvero l’art. 1, comma 67 della l. n. 266/2005, il quale stabilisce “l’obbligo di versamento del contributo…quale condizione di ammissibilità dell’offerta”. Si tratta però di una disposizione di per sé non univoca, “potendosi anche intendere nel senso che l’offerta sia ammissibile purchè il contributo si sia pagato, anche se non tempestivamente”.

Massima partecipazione e tassatività delle cause di esclusione

Ne deriva che, in caso di disciplina normativa dal tenore oggettivamente ambiguo, tra le due opzioni interpretative (ovvero quella che dà rilievo escludente al solo mancato pagamento e quella che dà rilievo anche al semplice tardivo pagamento) deve preferirsi la prima, ossia quella che garantisce la massima partecipazione, consentendo di sanare l’eventuale mancato tempestivo pagamento.

Da questo punto di vista assume rilievo nella presente controversia il principio della tassatività delle cause di esclusione, ribadito anche all’art. 10 del vigente codice dei contratti pubblici, e della ammissione del soccorso istruttorio “allorchè la causa escludente (o lo stesso obbligo di versamento) non risulta chiaramente evincibile per non essere riportata nella lex specialis”.

Palazzo Spada ha inoltre dichiarato che nel caso in cui, come in quello in esame, si contesti ad un operatore economico il mancato rispetto di un obbligo che non risulti stabilito espressamente dalla legge di gara o dal diritto nazionale vigente, che “i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Favorire i superprincipi del nuovo Codice dei Contratti Pubblici

Il riconoscimento della ammissibilità dell’offerta della ricorrente per effetto del pagamento del contributo a seguito del soccorso istruttorio risulta altresì coerente in attuazione:

• del principio del risultato sancito all’art. 1 del vigente codice dei contratti pubblici, essendo l’impresa risultata la migliore offerente a seguito dell’ammissione con riserva alla gara;
• dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento di cui all’art. 5 del codice stesso, alla luce della mancata espressa previsione nella lex specialis di un obbligo, non chiaramente evincibile dal dato normativo, il cui inadempimento sia sanzionato con l’esclusione.