Partenariato pubblico-privato e Società di progetto: un nuovo look nella riforma del Codice dei contratti

La riforma del Codice Appalti presenta una serie di novità volte a semplificare la normativa in vigore e a alleggerire il carico burocratico per le imprese. Tra le principali modifiche, si evidenzia l'eliminazione dei regolamenti e delle linee guida, sostituiti da un unico catalogo normativo composto da 35 allegati operativi.

Il Partenariato Pubblico-Privato (PPP)

Uno degli aspetti più rilevanti della riforma è il trattamento riservato al partenariato pubblico-privato (PPP) nel Libro IV. La disciplina relativa ai PPP subisce una radicale modifica, con l'abbandono della definizione di contratto tipico e la sua riconduzione a una generica "operazione economica". Ciò rappresenta una scelta di legiferazione più coerente con lo stile europeo, che indica l'obiettivo senza tipizzare i mezzi.

La caratterizzazione dell'operazione economica di PPP avviene attraverso la presenza di quattro componenti ineludibili:

1. la conclusione di un rapporto contrattuale finalizzato a conseguire un obiettivo di interesse pubblico;
2. la copertura finanziaria assicurata dal partner privato;
3. l'obbligo del privato di realizzare e gestire l'opera secondo gli indirizzi determinati dal concedente;
4. l'assunzione del rischio operativo da parte del privato sia per la realizzazione che per la gestione dei servizi connessi all'opera.

La ridefinizione giuridica del PPP offre un maggiore risalto alla cooperazione tra il concedente pubblico e il partner privato, che viene visto dal legislatore come tecnologicamente avanzato e variegato sul piano delle competenze specifiche.

Le Società di progetto

Disciplina specifica e allargata rispetto alla precedente è stata riservata, in particolare, alla Società di progetto (SPV).

Naturalmente, la complessità dell’operazione non permette di dettagliare in astratto tutte le fattispecie in cui può concretizzarsi la SPV, dal momento che le stesse possano mutare, da caso a caso, in base al singolo progetto di Partenariato Pubblico Privato. In via esemplificativa, è vero però  che mediante la nuova normativa:

• in ipotesi di presentazione di un PF e di successiva gara, il bando di gara deve prevedere che l’aggiudicatario abbia la facoltà o l’obbligo, dopo l’aggiudicazione, di costruire una SPV;
• la SPV non ha carattere tipico, in quanto può essere costituita in forma di società per azioni, a responsabilità limitata, o consortile;
• in ipotesi di società per azioni, la lex specialis deve determinare anche l’ammontare minimo del capitale sociale;
• l’offerta indica la quota di partecipazione al capitale sociale di ciascun socio in caso di concorrente costituito da più soggetti;
• la SPV diventa concessionaria, subentrando nel rapporto di concessione all’aggiudicatario senza necessità di approvazione o autorizzazione;
• il subentro non costituisce cessione del contratto: insomma, la SPV diventa concessionaria a titolo originario;
• la SPV sostituisce il Promotore divenuto aggiudicatario in tutti i rapporti con la pubblica amministrazione.

Ebbene, alla SPV fanno capo le principali prerogative nell’ambito del PF in quanto le viene conferito il capitale di rischio da parte degli investitori. Essa assume la maggior responsabilità imprenditoriale, acquisisce il capitale di debito proveniente da terzi finanziatori e, infine, svolge la funzione organizzativa e manageriale dell’attività economica.

L’autonomia patrimoniale con la società di capitale differenzia la SPV dalla società tra concorrenti riuniti (ossia lo strumento operativo dell’ATI), ove la distinzione di responsabilità patrimoniale non è operativa.

Ciò che caratterizza la SPV è la piena autonomia patrimoniale (cd. “ring fence”), un proprio bilancio distinto da quello dei soci, l’impossibilità che i creditori dei singoli soci possano aggredire il patrimonio sociale.

Quanto all’aspetto contabile, il PF presenta un’opera da realizzare che sia strumentale allo svolgimento del servizio.

In altre parole, una parte immobiliare ed una di liquidità.

Sistema Europeo dei Conti nazionali e regionali (SEC)

Sotto tale aspetto, il PF rappresenta l’applicazione al caso concreto dei principi espressi nel Sistema Europeo dei Conti nazionali e regionali (nel prosieguo SEC) in tema di ripartizione dei rischi tra Amministrazione e privato.

Più in particolare, il SEC è un regolamento periodicamente approvato dal Parlamento Europeo relativo al sistema europeo dei conti nazionali e regionali nell'Unione Europea.

Lo stesso è composto da un insieme di relazioni economiche, concetti, definizioni e regole contabili adottati uniformemente nei diversi Paesi dell’Unione Europea e che è divenuto “pietra miliare” per i legislatori europei.

Tale documento, nella versione 2013 (Reg. UE 549/2013), pone una netta distinzione tra proprietà economica e giuridica di un bene. La prima è l’unità istituzionale cui spettano i benefici associati al loro utilizzo nel quadro di un’attività economica a seguito dell’accettazione dei rischi correlati.

La seconda è l’unità istituzionale a cui spettano per legge i benefici a questa associati e che può far valere giuridicamente i propri diritti.

Conclusioni

Applicando la distinzione di cui sopra ad uno schema tipo di PPP, che coinvolge il privato in qualità di costruttore-finanziatore e la pubblica amministrazione in qualità di concedente il bene, si può dunque apprezzare l’utilità della costituzione ad hoc di una SPV.

In presenza infatti di opere a tariffazione sull’utenza, ad esempio, senza supporto economico dell’Amministrazione pubblica (cd. financial freee standing) ed in cui l’alea ricade interamente in capo al privato, l’asset ed il profitto non troveranno espressione nel bilancio pubblico (off balance), ma in quello della SPV.

Si vuol dire che il bilancio della pubblica amministrazione non subirà alcun incremento patrimoniale (fino al termine del contratto), non si registreranno debiti fittizi, con un impatto nullo sul debito pubblico, e verranno contabilizzati solo i canoni (ove previsti) per l’utilizzo dell’opera e del servizio con un impatto negativo limitato sull’indebitamento netto.

Il trasferimento dell’asset all’Amministrazione, invero, è previsto solo ed esclusivamente al termine del contratto.

L’impostazione europea, recepita interamente nella nuova normativa,  distingue quindi la figura del proprietario economico, che si assume il rischio operativo e acquisisce i benefici economici dall’utilizzo del bene da quello giuridico (la P.A.), il quale durante lo svolgimento del PPP non subisce alcun impatto sul bilancio, vedendosi trasferita la proprietà del bene a conclusione della concessione.