Ordine di demolizione: no alla parziale rimozione delle opere

Un ordine di demolizione non si intende ottemperato nel caso si provveda solo a una parziale rimozione delle opere, e un’eventuale istanza di accertamento di conformità si limita alla sospensione del provvedimento, che riacquista piena efficacia se il Comune non riscontra le condizioni per il rilascio della sanatoria.

Parziale demolizione opere abusive: è inottemperanza all'ordine

Si tratta di principi consolidati nell’ambito della giurisprudenza amministrativa relativa agli abusi edilizi e che il TAR Campania ha ribadito nella sentenza del 17 settembre 2024, n. 1670 relativa a un ricorso dichiarato improcedibile per cessazione della materia del contendere su espressa richiesta del ricorrente, che aveva proposto il contenzioso per l’annullamento di alcune ordinanze di demolizione.

Il ricorrente ha infatti specificato di aver demolito la maggior parte delle opere contestate ritenute non sanabili e di aver depositato istanza di accertamento di conformità per quelle residue. Ne sarebbe derivato che la materia del contendere sarebbe cessata per carenza di interesse, con riferimento alle opere rimosse e per sopravvenuta carenza di interesse con riferimento alle opere residue di cui all’istanza di accertamento di conformità.

Queste le tesi del Comune controinteressato:

• la mancata integrale ottemperanza alle ordinanze di demolizione ne avrebbe conservato la piena efficacia per la parte degli abusi non rimossi, in quanto la parziale demolizione integrerebbe comunque gli estremi dell’inottemperanza integrale;
• la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità non sarebbe comunque idonea ad incidere sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione e che comunque la condotta tenuta dal privato, mediante la parziale demolizione delle opere e la presentazione dell’istanza di sanatoria per gli abusi non rimossi, avrebbe confermato la legittimità dei provvedimenti adottati dal Comune di Salerno, con conseguente infondatezza del ricorso.

Opere abusive parzialmente rimosse: l'ordine di demolizione non è ottemperato

Sulla questione, il TAR ha ricordato che, secondo la giurisprudenza amministrativa, “l’adempimento dell’ordinanza di demolizione, per evitare l’acquisizione gratuita, deve essere integrale; del resto, anche in materia civile, l’adempimento parziale viene assimilato sostanzialmente all’inadempimento, giacché è reputato adempiente il solo debitore che esegue esattamente la prestazione dovuta (così argomentando dagli articoli 1181 e 1218 del codice civile). …” Pertanto, la parziale ottemperanza all’ordine di demolizione equivale a inottemperanza…”.

Infatti, se una demolizione parziale fosse comunque sufficiente a privare di efficacia l’ordinanza di demolizione emessa, l’interessato sarebbe del tutto arbitro del termine ex art. 31 d.p.r. n. 380/2001 (Testo Unico Edilizia), potendone procrastinare “sine die” la scadenza con successivi e graduali interventi parzialmente demolitori.

Ciò in quanto, non può rientrare nel potere e nell’arbitrio del destinatario dell’ordine di demolizione la scelta delle opere da rimuovere: deve, pertanto, escludersi che al destinatario dell’ordine di demolizione sia consentito selezionare se e quali opere rimuovere, stante il principio dell’unitarietà dell’abuso, sanzionato - e dunque da demolire - in ciascuna delle sue componenti.

Pertanto l’esecuzione parziale dell’ordinanza di demolizione espone il destinatario anche alla sanzione pecuniaria prevista per mancata ottemperanza all’ordinanza stessa, non essendo al riguardo possibile distinguere tra parziale e totale inottemperanza.

Diversamente opinando, l’interessato potrebbe - come detto - facilmente eludere le sanzioni reali e pecuniarie mediante una serie di parziali rimozioni, paralizzando di fatto l’attività amministrativa di controllo e repressione degli illeciti e diventando vero arbitro dei termini.

Sanatoria edilizia: la richiesta sospende ma non annulla l'ordine di demolizione

Con riferimento poi alle opere residue di cui all’istanza di accertamento di conformità presentata da parte ricorrente, è poi opportuno ricordare, alla stregua di quanto sottolineato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato in ordine ai rapporti tra ordinanza di demolizione e successiva istanza di sanatoria, che la presentazione di una istanza di sanatoria ex art. 36 d.p.r. 380/2001 non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso, ma determina una mera sospensione dell'efficacia dell'ordine di demolizione con la conseguenza che, in caso di rigetto dell'istanza di sanatoria, l'ordine di demolizione riacquista la sua efficacia.

Infatti, per i principi di legalità e di tipicità del provvedimento amministrativo e dei suoi effetti, soltanto nei casi previsti dalla legge una successiva iniziativa procedimentale del destinatario dell'atto può essere idonea a determinare ipso iure la cessazione della sua efficacia. Diversamente da quanto previsto in materia di condono, nel caso di istanza di accertamento di conformità non vi è alcuna regola che determini la cessazione dell'efficacia dell'ordine di demolizione i cui effetti sono, quindi, meramente sospesi fino alla definizione del procedimento ex art. 36 d.p.r. n. 380/2001.

E ancora: “la presentazione di una istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.p.r. n. 380 del 2001, non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso; non vi è pertanto alcuna automatica necessità per l'Amministrazione di adottare, se del caso, un nuovo provvedimento di demolizione. Essa determina soltanto un arresto dell'efficacia dell'ordine di demolizione, che opera in termini di mera sospensione dello stesso. In caso di rigetto dell'istanza, che peraltro sopravviene in caso di inerzia del Comune dopo soli 60 giorni, l'ordine di demolizione riacquista la sua piena efficacia. La giustificazione di questo orientamento sta nell'evitare che l'ente locale, in caso di rigetto dell'istanza di sanatoria, sia tenuto ad adottare un nuovo provvedimento di demolizione delle opere abusive, altrimenti finendosi per riconoscere in capo al privato, destinatario del provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale suo annullamento, quel medesimo provvedimento.

In linea di principio, dunque, la presentazione di un'istanza di accertamento di conformità non priva di efficacia il precedente ordine di demolizione, né impone al Comune di adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio a seguito della definizione dell'istanza.

Ricorso improcedibile se il ricorrente dichiara cessata la materia del contendere

Enunciati questi principi, il giudice ha dichiarato improcedibile per espressa richiesta del ricorrente, per sopravvenuta carenza di interesse al ricorso.

Ricorda il TAR che come previsto dal c.p.a., il giudice non può decidere la controversia nel merito, né procedere di ufficio, né sostituirsi al ricorrente nella valutazione dell'interesse ad agire, ma solo adottare una pronuncia in conformità alla dichiarazione resa.

In effetti, nel processo amministrativo “vige il principio dispositivo in senso ampio, nel senso che parte ricorrente, sino al momento in cui la causa viene trattenuta in decisione, ha la piena disponibilità dell'azione e può dichiarare di non avere interesse alla decisione, in tal modo provocando la presa d'atto del giudice, il quale, non avendo il potere di procedere di ufficio, né quello di sostituirsi al ricorrente nella valutazione dell'interesse ad agire, non può che dichiarare l'improcedibilità del ricorso”.