I principi generali nel D.Lgs. n. 36/2023: fidarsi è bene ma...

Il nuovo Codice dei contratti pubblici, entrato in vigore lo scorso 1 aprile e con efficacia a decorrere dall'1 luglio 2023 (in realtà è previsto un regime transitorio differenziato per alcune disposizioni) dedica ampio spazio alla elencazione dei principi generali in materia di contrattualistica pubblica.

I principi nel nuovo Codice dei contratti

La tecnica dell’enumerazione scelta dal legislatore - in parziale controtendenza con il Dlgs 50/2016 - sicuramente facilita la lettura e la comprensione di queste norme a fattispecie aperta, fungendo da vero e proprio prontuario per l’operatore degli appalti. Quel che tuttavia non convince è l’inserimento di un principio in particolare, all’art 2, rubricato “principio della fiducia” - o meglio, delle potenziali letture distorte che potrebbero darsi del suddetto principio - che deve essere interpretato unitamente all’art. 1, ovvero al “principio del risultato” e all’art. 4 “principio di accesso al mercato”, definiti tutti insieme quali criteri di interpretazione delle altre norme codicistiche.

In particolare, il principio del risultato presuppone che le stazioni appaltanti siano orientate, nell’affidamento/aggiudicazione delle commesse, tenendo conto:

• della massima tempestività;
• del miglior rapporto qualità/prezzo;
• dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

Il risultato assurge, così, a criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola da applicare al caso concreto, nonché per la valutazione della responsabile del personale tecnico-amministrativo della PA. Il risultato non si ferma, però, alla buona riuscita della procedura di gara ma si estende, invero, alla sua fase esecutiva, ovvero all’ottenimento da parte dell’ente / della collettività del bene, del servizio o dell’opera collegata ad uno specifico fabbisogno.

La selezione dei fornitori

Ma la fiducia, laddove estesa anche al rapporto Pubblica Amministrazione - contraente privato, può davvero valere come giustificazione alla base delle scelte operate dal soggetto pubblico per motivare la selezione dei propri fornitori?

Ci sembra, piuttosto, che si persista nel confondere il concetto della fiducia, un sentimento irrimediabilmente soggettivo, con il concetto di “discrezionalità amministrativa” che però non presuppone affatto una azione arbitraria e tantomeno fiduciaria.

Prendiamo come esempio l’istituto, tanto discusso - anche a fronte dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 36/2023 - dell’affidamento diretto. L’allegato I.1 all’articolo 3, lettera d) del Codice definisce l’affidamento diretto come “l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”.

Ora, se il “previo interpello” si riduce in una attività istruttoria del RUP orientata non tanto a stabilire se l’operatore economico x sia più conveniente dell’operatore economico y, ma a certificare che l’operatore x - in possesso dei requisiti generali ed eventualmente speciali - sia effettivamente idoneo alle esigenze/fabbisogno dell’Ente, la scelta discrezionale dovrà dare conto, appunto, di tale corrispondenza.

Chi scrive ritiene che tale istruttoria possa anche concretizzarsi con l’acquisizione offline e asincrona di preventivi, intesi quali costi di listino/ costi medi di mercato/ condizioni generalmente applicate dal segmento di mercato interrogato, ovvero tramite consultazione di precedenti esperienze di altre Stazioni Appaltanti.

L'affidamento diretto mediato

Se invece l’interpello si trasforma in un affidamento diretto“mediato”(che poi altro non è che una procedura negoziata sottosoglia, semplificata rispetto alla procedura negoziata senza bando, ma pur sempre una competizione seppur informale/ufficiosa) va da se che la scelta più che discrezionale sarà vincolata all’esito della comparazione; comparazione regolamentata dai parametri (regole di partecipazione e di selezione delle offerte) preliminarmente previsti.

Ma anche nel primo caso, quello di un affidamento diretto “puro” -i n cui l’interpello c’è, ma assume una configurazione differente rispetto all’affidamento “mediato” - la scelta/selezione del contraente non è fiduciaria. Il RUP non motiva il suo orientamento a fronte di sensazioni o indecifrabili capacità connesse al solo fatto di essere stato investito dei poteri di Responsabile Unico; il RUP motiva la sua proposta a fronte di un ventaglio di possibilità tutte percorribili e legittime, scegliendo però quella più opportuna in termini di convenienza (di miglior rapporto qualità/prezzo) eventualmente “aiutandosi” grazie al confronto destrutturato (tra listini/preventivi) o procedimentalizzato (comparazione di offerte e scelta di un criterio di selezione) a monte.

Vediamo, quindi, che l’affidamento non è / non può essere mai fiduciario né arbitrario. Nel primo caso, perché il RUP avrà comunque dato conto della propria scelta discrezionale, spiegando le ragioni che l’hanno portato a ritenere quell’operatore economico in linea con il fabbisogno della S.A; nel secondo perché la discrezionalità tecnico-amministrativa - operata a monte del procedimento competitivo nella definizione delle “regole del gioco” - sarà affiancata, a valle, da un risultato con discrezionalità ridotta se non azzerata, dall’esito della comparazione.

Conclusioni

In conclusione, vale la pena ricordare quali sono gli altri principi enunciati nel testo del nuovo Codice:

• Principio della responsabilità erariale.

Importante evidenziare come il concetto di colpa grave sia mitigato (anzi, non costituisce colpa grave)  in caso di violazioni od omissioni determinate dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti. Insomma, non si navigherà più a vista.

• Principio di auto-organizzazione amministrativa (es. il caso degli affidamenti in-house);
• Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale.

Viene in parte rivista, così, la disciplina delle modifiche contrattuali in corso d’esecuzione, attualmente normate dall’art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016, sulla scorta delle modifiche in tema di revisione dei prezzi ulteriormente arricchito dai DL “aiuti” in fase emergenziale.