Principio dell’autovincolo: la SA deve rispettare le regole imposte per la gara

Secondo il principio dell’autovincolo, la Stazione appaltante è tenuta a rispettare le regole che, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, ha deciso di porre a presidio dello svolgimento della procedura di gara, in ragione dei principi dell’affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti.

Di conseguenza, il criterio di aggiudicazione di un appalto pubblico prescelto dalla Stazione appaltante in una procedura comporta sempre che la stessa è obbligata al rispetto della legge di gara, motivo per cui il contraente va individuato sulla base delle regole prescelte.

Si tratta di un principio presente nel d.Lgs. n. 50/2016 e riportato anche nella vigenza del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d. Lgs. n. 36/2023), per cui "l’affidamento e la buona fede, sono funzionali alla tutela dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere amministrativo”.

Principio dell'autovincolo: le responsabilità della Stazione Appaltante

Ne parla il Consiglio di Stato nella sentenza del 24 maggio 2024, n. 4659, respingendo l'appello presentato da una Stazione Appaltante, dopo l'annullamento della determina di aggiudicazione disposta in primo grado dal TAR, in quanto sarebbe avvenuta in violazione della lex specialis nella quae si richiamavano i principi di cui all’articolo 30 del d.lgs. n. 50 del 2016, rappresentando la scelta della SA di operare secondo quanto previsto nel disciplinare.

La questione era nata dal ricorso di un operatore contro l’aggiudicazione in favore di un concorrente che avrebbe operato utilizzando il subappalto in misura superiore a quanto previsto dalla legge di gara. Il TAR aveva dato ragione al ricorrente, annullando quindi la determina di aggiudicazione, con conseguente obbligo di rinnovare le operazioni di aggiudicazione, sulla base delle previsioni di autovincolo emanate dalla stessa Stazione appaltante.

Da qui l’appello dell’Amministrazione, sulla base del fatto che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta a mezzo di affidamento diretto, previa analisi di quattro preventivi richiesti attraverso la piattaforma telematica, sicché nessuna graduatoria sarebbe stata mai formata. Inoltre la ricorrente non avrebbe avuto interesse all’annullamento, proprio perché non era stata stilata alcuna graduatoria, pertanto la richiesta di annullamento non avrebbe potuto essere strumentale all’acquisizione di un vantaggio giuridicamente stimabile.

Una tesi che non ha convinto Palazzo Spada, considerato che il ribasso offerto era tale da giustificare l’interesse a ricorrere dell’operatore, con una corretta valutazione delle offerte sulla base dei criteri di autovincolo fissati dalla stessa Amministrazione procedente.

Come più volte precisato dalla giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato, "l’interesse alla base del ricorso avverso l’affidamento diretto di un servizio non può che essere quello dell’indizione di una gara alla quale il ricorrente ha in astratto titolo a partecipare”. L’interesse necessario e sufficiente per la valida instaurazione del giudizio deve essere valutato in astratto e non in concreto e, nella specie, non risulta con certezza che il ricorrente non avrebbe comunque potuto ottenere il bene della vita perseguito se fossero state rispettate le previsioni di autovincolo fissate dall’Amministrazione appellante.

Per quanto riguarda il subappalto, la lex specialis ha espressamente consentito il subappalto nei limiti del 49,99% dell’importo complessivo del contratto, così introducendo una previsione di ‘autovincolo’. Nonostante ciò, nell’ambito della predisposizione dell’offerta e del preventivo, l’aggiudicataria ha compilato il DGUE dichiarando espressamente di voler subappaltare una quota di lavori dell’unica categoria di appalto (quella prevalente) nella misura del 50%.

Autovincolo nei contratti pubblici: la SA deve rispettare le regole che si è imposta

Spiega appunto il Consiglio che, secondo il principio dell’autovincolo, la Stazione appaltante è tenuta a rispettare le regole che, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, ha deciso di porre a presidio dello svolgimento della procedura di gara, in ragione dei principi dell’affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti.

Il criterio di aggiudicazione di un appalto pubblico prescelto dalla Stazione appaltante in una procedura comporta sempre che la stessa è obbligata al rispetto della legge di gara, sicché l’individuazione del contraente deve avvenire sulla scorta delle regole prescelte. In questo caso l’Amministrazione si è avvalsa della possibilità dell’affidamento diretto ai sensi dell’art. 1, comma 2, del D.L. n. 76 del 2020, convertito con legge n. 120 del 2020, ma ciò on fa venire meno l’obbligo del rispetto della legge di gara (c.d. autovincolo).

Il rispetto dell’autovincolo è confermato anche dal vigente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) che fra i principi fondamentali annovera quello dell’affidamento e della buona fede, per cui occorre tutelare l’affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023).

Nella specie, la lex specialis si è fondata sul suddetto indirizzo, tenuto conto che l’art. 3 dell’Invito, rubricato appunto ‘Criterio di affidamento’, richiama espressamente i principi di cui all’articolo 30 del d.lgs. n. 50 del 2016, così rappresentando la scelta di individuare un criterio di affidamento e di autodisciplinare la procedura di affidamento diretto.

La SA ha individuato un criterio di affidamento dell’appalto, secondo precise regole prestabilite negli atti di gara, per cui, in forza del principio dell’autovincolo, sussiste l’obbligo del rispetto dello stesso criterio e, conseguentemente, l’impossibilità di modificare in itinere la legge di gara da parte dell’Ente.

A tale riguardo i giudici hanno richiamato l’indirizzo della giurisprudenza secondo cui quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che:

• a) è impedita la successiva disapplicazione;
• b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni.

Autovincolo è limite all'esercizio della discrezionalità della SA

L’autovincolo costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’Amministrazione pone a sé stessa in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità,per evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali. La garanzia dell’autovincolo, nelle procedure concorsuali, è fondamentalmente finalizzata alla par condicio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti.

La lex specialis va dunque interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in essa contenute vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell’affidamento che di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate.

L'appello è stato quindi respinto, per violazione del prinicipio di autovincolo e delle regole che la SA si era imposta per la scelta dell'affidatario.