Principio di equivalenza dell’offerta: il rapporto con il principio del risultato

“Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto.”.

Il comma 4 dell’art. 1 del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici), secondo il TAR Campania ha una particolare portata innovativa nell’operato delle stazioni appaltanti, in quanto si traduce nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare.

Un modus operandi che si può realizzare non soltanto nella scelta di un’offerta tecnica equivalente e comunque conforme a quanto chiesto con la lex specialis, ma anche a dare un criterio metodologico di selezioneda parte della SA fondato sugli elementi sostanziali e non formali.

Offerta equivalente: il criterio di scelta della Stazione Appaltante

A spiegarlo è appunto il TAR Campania, con la sentenza del 6 maggio 2024, n. 2959, con cui ha confermato la legittimità dell’aggiudicazione in favore di un OE che aveva offerto un prodotto non identico ma equivalente a quello richiesto dal disciplinare, per altro in un contenzioso tra due aziende che nel tempo si è ripetuto più volte proprio sugli stessi prodotti: "in ben quattro pronunce è emerso, all'esito di un accurato esame, sul piano scientifico, delle loro caratteristiche e della loro funzionalità prestazionale, che i due prodotti si possono considerare equivalenti".

Il principio c.d. di equivalenza trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica, rivestendo un’intrinseca immanenza alle regole di gara.

Questo principio, di derivazione unionale, attribuisce la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, in tal modo rispondendo, da un lato, ai principi costituzionali sia di imparzialità e buon andamento che di libertà d'iniziativa economica; dall'altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vede quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità.

Il predetto principio presuppone la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale 'conformità sostanziale' con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte; ne deriva che, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale (e funzionale) delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengono in pratica comunque soddisfatte.

In altri termini, il principio di equivalenza è finalizzato ad evitare un'irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l'ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta; lo stesso presuppone quindi la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante quale 'conformità sostanziale' con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui quest’ultime siano nella sostanza soddisfatte.

Ok alla conformità sostanziale dei prodotti

Applicando i principi al caso in esame, la stazione appaltante ha mostrato di optare per un’interpretazione delle prescrizioni poste dal capitolato di gara tale che sconfessasse il carattere apparentemente vincolante e tassativo delle specifiche tecniche, riconoscendone così la portata indebitamente limitativa della massima partecipazione competitiva all’indetta gara.

Questo perché il principio di equivalenza ha, per consolidata giurisprudenza proprio lo scopo di evitare che, attraverso la previsione di specifiche tecniche troppo dettagliate e non indispensabili dal punto di vista funzionale, risulti irragionevolmente limitata la libera competizione fra gli operatori economici, così da precludere la considerazione di offerte, sostanzialmente corrispondenti a quanto richiesto, seppure solo apparentemente prive di talune caratteristiche, tuttavia compensate da altre di analoga funzionalità.

Diversamente opinando, si finirebbe continuamente per discutere di particolari non funzionali ovvero di modalità di presentazione e confezionamento del prodotto prive in concreto di alcuna rilevanza per il proficuo utilizzo del bene ricercato dall'amministrazione, soprattutto allorquando il metodo di aggiudicazione sia quello, come nella specie, del massimo ribasso, che non prende in considerazione il miglior rapporto qualità/prezzo.

Il chiarimento reso dalla SA, nel precisare che la valutazione delle offerte sarebbe stata condotta in termini pienamente conformi al principio di equivalenza:

• ha quindi rispettato "il limite del carattere necessariamente non integrativo né modificativo della disposizione di gara oggetto di interpretazione”, essendosi limitare ad esplicitare un principio permeante ed immanente in tutte le fasi di della gara;
• ha specificato la portata non vincolante delle indicate prescrizioni, non andando quindi a innovare la portata del vincolo e limitandosi a precisare il rilievo decisivo che avrebbe attribuito all’equivalenza funzionale del prodotto.

Chiarimenti sulle regole di gara sono legittimi

Nel caso di specie, la stazione appaltante ha chiarito il contenuto della lex specialis, rendendo più trasparenti le previsioni di gara così attuando le esigenze di trasparenza che costituiscono il corollario del principio di parità di trattamento. L'obbligo di trasparenza impone non solo che "tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione", ma anche che quelle inerenti l'applicazione di cause limitative della partecipazione e/o dell'aggiudicazione, debbono essere formulate "in maniera chiara, precisa e univoca" dalla legge e dalla disciplina speciale della singola gara, senza poter di contro essere desunte sulla base di una mera interpretazione estensiva.

Infatti la trasparenza delle regole di gara è strumentale a tutelare l'interesse alla partecipazione dei singoli operatori economici, in modo da consentire agli stessi di presentare un'offerta ammissibile e competitiva, sicché la trasparenza delle regole di gara, e in particolare delle regole la cui violazione determina l'espulsione dalla gara, è una condizione di competitività della stessa: regole incerte non solo disincentivano la partecipazione ma la impediscono, in quanto non mettono le imprese nelle condizioni di presentare un'offerta ammissibile.

Se non viene espressa in modo chiaro (sulla base della lex specialis e della legge) una regola che impedisce la partecipazione, le esigenze di trasparenza impongono comunque di consentire ai concorrenti di sanare la propria posizione e di scegliere, fra le varie interpretazioni possibili del bando di gara, quella che più privilegia la partecipazione, così saldando le regole di trasparenza con il principio del favor partecipationis, che impone, quando trattasi di clausole che possono condurre all'esclusione dell'offerta, di preferire, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenute in un bando o in un disciplinare di gara, la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti.

Così è avvenuto nel caso in esame, atteso che la stazione appaltante ha privilegiato l'interpretazione del bando di gara in senso ampliativo delle possibilità di partecipazione alla gara, in tal modo fornendo alla platea dei potenziali concorrenti un’informazione funzionale alla formulazione di offerte ammissibili in quanto funzionalmente equivalenti e, come tali, non precluse da specifiche formali, coadiuvando la partecipazione alla gara in attuazione delle regole di trasparenza, a garanzia della parità di trattamento e del favor partecipationis.

In presenza di chiarimenti, il principio di affidamento dell'operatore economico risulta decisivo, atteso che esso si è organizzato per partecipare alla gara nel senso espressamente declinato dalla stazione appaltante, sicché il vincolo di partecipazione non può essere interpretato diversamente, in danno del concorrente.

Il principio del risultato

Infine, in tale contesto, ricorda il TAR il particolare ruolo che il nuovo Codice dei contratti pubblici attribuisce ai due principi che guidano nell'applicazione del nuovo impianto normativo di settore e della disciplina di gara, il principio del risultato e il correlato principio della fiducia:

• Il primo, previsto dall'art. 1 del predetto D.lgs. n. 36 del 2023, costituisce "criterio prioritario per l'esercizio del potere discrezionale" ed è legato da un nesso inscindibile con la "concorrenza", la quale opera in funzione del primo rendendosi funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell'affidare ed eseguire i contratti. L'amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in "difesa" dell'interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento.
• Il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall'art. 2 del D.lgs. n. 36 del 2023, porta invece a valorizzare l'autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un'opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale "fiducia", tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio ad un’interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscono l'interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, per contro, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa infatti che la fiducia è reciproca e, dunque, investe anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell'azione amministrativa.

L’art. 1 del nuovo Codice degli appalti pubblici, in particolare, tratta il principio del risultato, rivolto essenzialmente agli enti committenti (stazioni appaltanti e enti concedenti) e riguarda l’iter complessivo del contratto, cioè sia la fase di affidamento che quella di esecuzione. Nello specifico il principio del risultato è inteso come l’interesse pubblico primario del Codice stesso, affinché l’affidamento del contratto e la sua esecuzione avvengano con la massima tempestività ed il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

La massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo ne costituiscono, dunque, le due declinazioni principali cui sono funzionali gli altri elementi indicati nei successivi commi: la concorrenza tra gli operatori economici, funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti, e la trasparenza, funzionale alla massima semplicità e celerità nell’applicazione delle disposizioni del Codice.

Principio del risultato e potere discrezionale della SA nell'applicazione delle norme al caso concreto

Come dicevamo all’inizio, particolarmente innovativo è il comma 4, che prevede che “Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto”, traducendosi nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare; dall’altro valorizza il raggiungimento del risultato come elemento di valutazione del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, sia ai fini della valutazione delle loro responsabilità - di cui al successivo principio della fiducia - sia ai fini dell’attribuzione degli incentivi previsti dalla contrattazione collettiva.

La declinazione del principio del risultato contenuta nel comma 4 appare quindi destinata ad avere un maggiore impatto sui comportamenti concreti delle amministrazioni, soprattutto con riguardo all’interpretazione ed all’applicazione delle regole di gara, dovendo entrambe le fasi essere ispirate al risultato finale perseguito dalla programmata operazione negoziale, di cui assume un profilo dirimente la sua destinazione teleologica.

Nel caso in esame, il chiarimento reso dalla stazione appaltante si è posto pienamente in linea con le innovative coordinate normative cui deve ispirarsi l’azione amministrativa in quanto, nel delucidare la “regola del caso concreto”, come richiesto dal richiamato principio, ha optato per un’interpretazione delle regole di gara ispirata all’implicito principio dell’equivalenza funzionale fra i prodotti, in tal modo assicurandosi il conseguimento del “miglior risultato” possibile all’esito di un realizzato contesto partecipativo ispirato all’attuazione della massima concorrenzialità nel segmento di mercato interessato, altrimenti preclusa dall’interpretazione formalistica ed escludente delle prescrizioni tecniche invocata dalla ricorrente.

Il ricorso è stato quindi respinto, confermando la piena legittimità della scelta operata dalla SA che ha optato per un’interpretazione delle disposizioni di gara teleologicamente orientata ad attuare la ratio sottesa alla programmata operazione amministrativa/negoziale complessivamente intesa, vale a dire assicurarsi il prodotto con le capacità ritenute imprescindibili, al miglior costo di mercato, obliterando così la portata impeditiva di tale primario scopo .