Principio dell’immodificabilità dell’offerta: chiarimenti dal TAR

La presentazione di due distinte offerte in relazione ai lavori soggetti a ribasso, viola il principio di immodificabilità dell’offerta sancito dall’art. 17, comma 4 del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici) e un’eventuale aggiudicazione in favore dell’OE che le abbia presentate è assolutamente illegittima.

Appalti pubblici: il TAR sull'immodificabilità dell'offerta

È un vero e proprio pasticcio, quello che hanno fatto una stazione appaltante e un operatore economico nell’ambito di una procedura finalizzata all’affidamento di lavori, a cui ha cercato di porre rimedio il TAR Friuli Venezia Giulia con la sentenza del 27 settembre 2024, n. 295, annullando l’aggiudicazione in favore dell’impresa che aveva prodotto due distinte offerte, in violazione dell’art. 17, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023:

• una, tramite modello informatico, nella quale aveva indicato un ribasso del 17,20 % sull’importo complessivo stimato a base di gara;
• l’altra in cui ha indicato il ribasso del 17,20 % sull’importo dei soli lavori, per un totale, al netto degli oneri per la sicurezza e dei costi della manodopera.

Sulla questione, il TAR ha dato atto di una non lineare formulazione del testo del disciplinare, determinando un'insanabile ambiguità di fondo della proposta contrattuale tale da comportare, nei fatti, l’inammissibile formulazione di una doppia offerta economica.

Non si tratta di un semplice e innocuo errore materiale facilmente individuabile, dato che, analizzando la complessiva documentazione dell’offerta economica - non era assolutamente evidente quale delle due fosse in realtà quella corretta.

Ambiguità che si è protratta nel comportamento successivo tanto della stazione appaltante, quanto dell’OE: l'Amministrazione - ha attivato il soccorso istruttorio, invitando l’aggiudicataria a fornire chiarimenti proprio su questo specifico punto, a dimostrazione quindi che l’ambiguità di fondo dell’offerta non era stata subito individuata e risolta dalla Commissione.

Non solo: la stessa Commissione, dovendo scegliere tra le due offerte rivenute nella documentazione di gara dell’aggiudicataria, ha voluto temporaneamente utilizzare “modello informatico”, precisando di rimanere in attesa degli esiti del soccorso istruttorio.

Altrettanto dubbia la condotta dell’OE, che prima ha fornito una prima dichiarazione nella quale “dava per buona” l’offerta indicata nel modello cartaceo, cambiando radicalmente orientamento dopo poche ore, affermando che l’offerta reale era, in difformità da quanto in precedenza dichiarato, quella inserita nel “modello informatico”.

Offerta doppia non è errore materiale

La duplice, contraddittoria presa di posizione conferma, da un lato, l’errore nella quale era incorsa nella compilazione degli atti di gara e, dall’altro lato, che non si tratta di un semplice errore materiale o di un lapsus calami del tutto innocuo, ma di uno sbaglio determinante che ha effettivamente impedito la ricostruzione della reale volontà contrattuale.

Il punto, sottolinea il giudice, è pure particolarmente rilevante perché, ove la “scelta” tra le due offerte fosse ricaduta definitivamente su quella indicata nel “modulo cartaceo” il ribasso offerto sarebbe stato molto più esiguo, incidendo di fatto sulla graduatoria.

Il ricorso è stato quindi accolto: fermo restando i poteri di verifica e controllo dell’Amministrazione ai sensi dell’art. 17, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023 e del disciplinare di gara, è stata annullata l'aggiudicazione nei confronti dell'OE che ha presnetato due offerte, e disposta l’aggiudicazione in favore del ricorrente, risultando indiscussa la sua posizione in graduatoria, quale prima, utile, classificata a seguito dell’esclusione ope judicis della controinteressata.