Principio del risultato: ok alla riattivazione del soccorso istruttorio

I principi ispiratori dell’istituto del soccorso istruttorio, che ha visto accresciuta la sua centralità nel nuovo Codice dei contratti pubblici, devono individuarsi, da un lato, nella buona fede, che in generale informa i rapporti dell’amministrazione con i cittadini e le imprese, e nel favor partecipationis; dall’altro lato, nella par condicio, posto che essi non deve permettere al concorrente cui è imputabile l’omissione di modificare il contenuto tecnico-economico della propria offerta.

Perché questi principi vengano pienamente attuati, la SA è tenuta, qualora dalla documentazione integrativa residuino margini di incertezza facilmente superabili, a chiedere al concorrente ulteriori chiarimenti, in vista del raggiungimento del miglior risultato possibile in termine di apertura al mercato concorrenziale, specie qualora la legge di gara espressamente consenta la riattivazione del soccorso istruttorio.

Riattivazione del soccorso istruttorio: quando è consentita?

Sono questi i principi che hanno guidato il TAR Veneto, con la sentenza dell’11 settembre 2024, n. 2142, nell'accogliere il ricorso di un operatore escluso dalla fase di prequalifica relativa a una procedura ristretta soprasoglia indetta, ai sensi dell’art. 72 del d.lgs. n. 36/2023 ("nuovo" Codice Appalti).

Per rispondere ai requisiti di capacità economica e finanziaria e ai requisiti di capacità tecnica e professionale, la ricorrente aveva stipulato dei contratti di avvalimento con due società spagnole, per i quali mancava il conferimento della procura a un soggetto, utile a legittimarlo a contrarre in nome e per conto delle società ausiliarie.

Da qui la richiesta della SA, ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023, a regolarizzare la propria documentazione amministrativa, con attivazione del soccorso istruttorio per permettere produrre, entro dieci giorni precisando che “tutta la documentazione da produrre deve essere in lingua italiana o, se redatta in lingua straniera, deve essere corredata da traduzione giurata in lingua italiana”. È stata quindi trasmessa la procura con traduzioni giurate; i contratti di avvalimento stipulati sono stati però ritenuti inefficaci “in quanto sottoscritti da un soggetto che, da solo, non godeva del potere di rappresentanza delle società”.

Decadendo l’avvalimento, era decaduta la possibilità di partecipare alla gara, con conseguente esclusione del concorrente.

Soccorso istruttorio: va riattivato se permangono margini di incertezza

Il TAR ha ritenuto illegittimo l'operato della stazione appaltante: la verifica dei poteri rappresentativi del firmatario dei contratti di avvalimento è avvenuta sul testo della traduzione giurata delle procure, e non su quello originale in lingua spagnola, in quanto il disciplinare di prequalifica, al paragrafo 10.1, ha stabilito che “tutta la documentazione da produrre deve essere in lingua italiana”, con la specificazione che “in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità della traduzione della documentazione amministrativa, si applica il soccorso istruttorio”.

Il testo della traduzione giurata delle due procure, spiega il TAR era caratterizzato da profonde incertezze in ordine all’esercizio dei poteri rappresentativi in materia di gare pubbliche, con ambiguità nella trasposizione.

La Stazione appaltante avrebbe dovuto riattivare il soccorso istruttorio al fine di chiedere all’operatore economico ulteriori precisazioni o chiarimenti in ordine alla latitudine del potere di firma in capo al soggetto nominato. Ciò avrebbe permesso all’OE di chiarire, senza un aggravio dei tempi del procedimento, il significato della formula tecnica utilizzata dal primo traduttore, mediante il deposito di una diversa traduzione giurata più fedele al testo originale delle due procure.

Sul punto, il TAR ha richiamato una sentenza del Consiglio di Stato secondo cui “l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati. Con riguardo alle procedure di evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa”.

I principi ispiratori dell’istituto vanno quindi individuati:

• nella buona fede, che in generale (ex art. 2-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241) informa i rapporti dell’amministrazione con i cittadini e le imprese e nel favor partecipationis;
• nella par condicio, posto che il soccorso istruttorio non deve permettere al concorrente cui è imputabile l’omissione di modificare il contenuto tecnico-economico della propria offerta.

Perché questi principi vengano pienamente attuati, l’Amministrazione è tenuta, qualora dalla documentazione integrativa residuino margini di incertezza facilmente superabili, a chiedere al concorrente ulteriori chiarimenti, in vista del raggiungimento del miglior risultato possibile in termine di apertura al mercato concorrenziale, specie qualora la legge di gara espressamente consenta, come nel caso di specie, la riattivazione del soccorso istruttorio nel caso in cui permangano criticità nella documentazione presentata dall’operatore economico.

Questo tanto più in considerazione che il disciplinare di prequalifica, infatti, stabilisce che “ove il concorrente produca dichiarazioni o documenti non perfettamente coerenti con la richiesta, la stazione appaltante può chiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti, limitati alla documentazione presentata in fase di soccorso istruttorio, fissando un termine a pena di esclusione”.

Pertanto la produzione, per errore, di un documento «sbagliato» o «parziale» non è identificabile con l'assoluta inerzia dell'impresa soccorsa, con l’ulteriore rilievo che i principi generali inducono a ritenere possibile un dialogo con l’operatore economico finalizzato a consentire la presentazione di ulteriori chiarimenti e precisazioni, per essere i primi non adeguati né esaustivi delle richieste della stazione appaltante.

Riattivazione del soccorso è applicazione del principio del risultato

La riattivazione del soccorso istruttorio rappresenta infatti una diretta applicazione del principio del risultato sostanziale, alla cui attuazione è funzionale la libera concorrenza tra le imprese, che, nell’attuale contesto normativo, rappresenta un super principio in quanto criterio interpretativo e applicativo di tutte le disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici: proprio per tale funzione teleologica, esso ricopre valenza precettiva e non meramente programmatica.

Ebbene, il miglior risultato, in vista dell’affidamento del contratto in esame, è conseguibile proprio consentendo all’OE di chiarire i dubbi in ordine alla documentazione integrativa dalla stessa depositata nel soccorso istruttorio, concernenti una questione facilmente verificabile dalla Stazione appaltante mediante la richiesta di precisazioni sull’esatta portata delle procure rilasciate dalle società ausiliarie.

Da qui l’accoglimento del ricorso, con dovere dell’Amministrazione di riammettere la stessa società alla gara previo completamento della procedura di soccorso istruttorio, in modo idoneo a consentire la piena dimostrazione dell’efficacia dei contratti di avvalimento stipulati dalla concorrente.