Principio di rotazione: l'ANAC sull'elusione fraudolenta

Diversamente dal D.Lgs. n. 50/2016, nel nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 il principio di rotazione degli affidamenti ha trovato una sua collocazione nell'art. 49 che si applica a tutti i contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie indicate all'art. 14 del Codice stesso.

Principio di rotazione: interviene ANAC

L'argomento è già stato oggetto di parecchi interventi sia del supporto giuridico del MIT che dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) che è tornata sul principio di rotazione con la delibera 6 dicembre 2023, n. 567 resa in riferimento ad una istanza di parere di precontenzioso relativamente ad una procedura di affidamento di un servizio di pulizia.

Il caso oggetto del nuovo parere dell'Anticorruzione riguarda la contestazione della seconda classificata ad una gara che ha lamentato la mancata esclusione della prima classificata per:

• carenza del requisito di iscrizione nel Registro delle Imprese o Albo provinciale delle imprese artigiane, con appartenenza almeno alla fascia di classificazione;
• violazione del principio di rotazione.

Relativamente al primo punto, ANAC ha confermato che un’impresa neo-costituita, iscritta nel Registro delle imprese per l’attività oggetto di gara, non può essere esclusa perché non possiede autonomamente la fascia di classificazione richiesta nella lex specialis, potendo ricorrere all’avvalimento per soddisfare il volume di affari sotteso al conseguimento della fascia medesima.

Principio di rotazione: cosa prevede il Codice dei contratti

Entrando nel merito dell'applicazione del principio di rotazione previsto dall'art. 49 del Codice dei contratti, ANAC conferma che lo stesso "costituisce un riferimento normativo inviolabile del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sottosoglia".

In caso di procedura negoziata, il principio di rotazione comporta il divieto di invito al gestore uscente, che aveva conseguito la precedente aggiudicazione. Nel nuovo Codice, a differenza di quanto previsto dal vecchio, il meccanismo non si applica più all’operatore invitato non aggiudicatario.

Dalla documentazione agli atti, sarebbe emerso che l'amministratore della società aggiudicataria della procedura detiene il 30% del capitale della società uscente. Tra le altre cose, gli amministratori delle due società sarebbero fratelli.

L'Anticorruzione ha confermato che il nuovo codice impone alle Stazioni appaltanti (come contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta nella scelta degli operatori economici da invitare) di rispettare la rotazione nella fase degli inviti, evitando che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch'essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro.

Ai sensi del principio di rotazione, dunque, la Stazione appaltante deve verificare se le due società, quella uscente e quella aggiudicataria, pur se formalmente distinte, siano riconducibili al medesimo centro di interessi e decisionale. Nel caso in esame, si sarebbe trattato di elusione fraudolenta del meccanismo di rotazione dell’invito (senza giustificazione) e l’aggiudicazione sarebbe stata disposta ad un operatore legato da uno stretto legame di parentela con il legale rappresentante dell’impresa uscente e detentore di quota di capitale sociale dell’impresa precedente aggiudicataria.