Principio di rotazione: niente deroghe in caso di urgenza

Diversamente dalla precedente normativa, il Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti o Codice degli Appalti) ha riservato un intero articolo alla definizione della portata applicativa del principio di rotazione.

Il principio di rotazione nel Codice Appalti 2023

Benché il “vecchio” D.Lgs. n. 50/2016 abbia provato ad inserire questo principio inserendo la parola “rotazione” qua e la all’interno della norma (11 volte tra gli artt. 36, 63, 77, 83, 157 e 209), solo nel nuovo Codice dei contratti il legislatore ha deciso di entrare nel dettaglio inserendo il “principio di rotazione” all’interno del Libro II (Dell'Appalto), Parte I (Dei contratti di importo inferiore alle soglie Europee) e più precisamente nell'art. 49 rubricato appunto "Principio di rotazione degli affidamenti" che si applica a tutti i contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie indicate all'art. 14 del Codice stesso (recentemente aggiornate a partire dall’1 gennaio 2024).

Su questo principio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha già pubblicato il parere 18 luglio 2023, n. 2145 relativo ai microaffidamenti, ovvero appalti entro la soglia dei 5mila euro (limite superiore a quello stabilito dalle Linee guida ANAC n. 4). Con questo parere il MIT ha ricordato che, anche per gli affidamenti di importi inferiori a 5mila euro, vale il rispetto dei principi di cui al Libro I, Parte I, Titolo I ed in particolare il principio della fiducia di cui all’art. 2 oltre che l’art. 14, comma 6 a mente del quale “un appalto non può essere frazionato per evitare l'applicazione delle norme del codice, tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino”.

Per evitare quindi possibili abusi reiterando ad esempio illimitatamente gli affidamenti allo stesso operatore economico, il MIT ha suggerito di dotarsi di una specifica disciplina al riguardo che consenta l’affidamento diretto in deroga al principio della rotazione ma nel rispetto dei principi che regolano gli affidamenti pubblici.

Interviene anche ANAC

Sull’argomento è recentemente intervenuta anche l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) con il Parere 15 novembre 2023, n. 58 che ha chiarito l’illegittimità della deroga al principio di rotazione in caso di urgenza oltre che le innovazioni dell’attuale disciplina rispetto la precedente.

Benché la relazione illustrativa del Consiglio di Stato allo schema di decreto legislativo inviato al Governo non possa considerarsi una “interpretazione autentica” del testo normativo, anche ANAC (come la maggior parte degli esperti ed operatori economici) prende spunto da questa per chiarire alcuni aspetti applicativi del nuovo Codice.

Relativamente al principio di rotazione, si rileva che diversamente dal D.Lgs. n. 50/2016 che applicava la rotazione non solo all’affidatario del precedente contrattoma anche all’operatore economico invitato, l’art. 49 del D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce che la rotazione si ha solo a carico del soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione (il comma 2 fa riferimento al “contraente uscente”), escludendo, invece, dal divieto (in quanto non espressamente previsto) coloro che erano stati soltanto invitati alla precedente procedura negoziata, senza conseguire poi l’aggiudicazione (Relazione Illustrativa cit.).

Le deroghe alla rotazione

Altra novità riguarda l’individuazione dei casi, debitamente motivati, nei quali l’esecutore uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto. Il comma 4 dell’art. 49 dispone:

In casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto.

Sul punto, la Relazione Illustrativa del Consiglio di Stato specifica che “Analogamente a quanto previsto dal citato punto 3.7 [delle Linee guida n. 4], è da ritenere che, ai fini della deroga al principio di rotazione, i requisiti previsti dal comma 4 dell’art. 49 debbano essere concorrenti e non alternativi tra loro”.

Ciò significa che per procedere all’affidamento del contratto in deroga al principio di rotazione, è necessaria la contemporanea presenza dei presupposti indicati dalla norma. Ne deriva che “la stazione appaltante può derogare al principio di rotazione motivando in relazione ai requisiti tutti di cui all’art. 49, co. 4, D.lgs. 36/2023, in esplicazione della discrezionalità amministrativa. La disposizione in esame impone una verifica concreta e specifica, come emerge dalla formula di apertura della disposizione” (parere MIT 2084/2023).

La stazione appaltante, dunque, deve fornire adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogare al principio di rotazione.

Affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro

L’art. 49 del nuovo Codice, pur apportando delle novità rispetto all’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016, conferma che il principio di rotazione deve essere garantito con riguardo al soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione e con riferimento all’affidamento immediatamente precedente, nei casi in cui i due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero nello stesso settore di servizi.

Viene ribadita la cogenza del principio di rotazione previsto in via ordinaria per gli affidamenti dei contratti sottosoglia.

La giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che il principio della rotazione costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata; esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Consiglio di Stato n. 2292/2021).

Pertanto, il rispetto del principio di rotazione si impone nei casi in cui la stazione appaltante intenda assegnare l’appalto mediante affidamento diretto ovvero mediante procedura negoziata nella quale la stessa operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare. Tale principio, costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento di affidamento dei contratti sotto soglia e non può essere disatteso, se non nei casi eccezionali ed entro i limiti indicati dall’art. 49, comma 4 del nuovo Codice.

Nessuna deroga in caso di urgenza

Nel caso di affidamento dello stesso contratto all’impresa “uscente”, deve essere attentamente valutata dalla stazione appaltante, previa verifica concreta e specifica, l’esistenza dei presupposti legittimanti la deroga al principio di rotazione, fornendo adeguata e puntuale motivazione in relazione a tutte le condizioni indicate dall’art. 49, comma 4, del Codice.

A tal riguardo la stazione appaltante è tenuta ad illustrare le ragioni specifiche che hanno condotto a tale scelta e le motivazioni per cui non risultino percorribili alternative differenti, motivando puntualmente in ordine alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale.

Con l’ulteriore precisazione per cui, stante l’eccezionalità della deroga al principio di rotazione nei casi espressamente indicati dalla norma, non appare coerente con tali disposizioni l’affidamento diretto al contraente uscente del medesimo contratto, fondato esclusivamente sull’esigenza di realizzare il progetto in tempi celeri, incompatibili con lo svolgimento un’indagine di mercato e di una procedura negoziata.

ANAC ha, dunque, ribadito che la deroga al principio di rotazione è consentita esclusivamente in presenza dei presupposti (da accertare con rigore), indicati dal comma 4, dell’art. 49 citato.