Principio di rotazione: no all'elusione fraudolenta

La rotazione costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, così da evitare il consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.

Si tratta di un principio che opera quale limite “inviolabile” a tutela della concorrenza, al fine di garantire un’effettiva concorrenzialità degli operatori del settore, evitando il consolidarsi di posizioni di vantaggio in capo a singoli operatori che abbiano beneficiato dell’affidamento nelle precedenti gestioni.

Principio di rotazione degli appalti: occhio all'elusione fraudolenta

Non è quindi ammissibile l’elusione fraudolenta del meccanismo previsto all’art. 49 del Codice dei Contratti tramite la presentazione di un’offerta (e l’aggiudicazione) ad un operatore legato da uno stretto legame di parentela con il legale rappresentante dell’impresa uscente, nonché detentore di quota di capitale sociale dell’impresa precedentemente aggiudicataria.

A chiarirlo è il TAR Sicilia con la sentenza dell’8 luglio 2024, n. 2476, con cui ha respinto il ricorso di un operatore, aggiudicatario di una procedura negoziata per l’affidamento di un servizio, successivamente escluso dalla stazione appaltante che si è conformata alla delibera ANAC del 6 dicembre 2023, n. 567. L'Autorità Anticorruzione, facendo seguito al parere di precontenzioso presentato dalla seconda classificata, ha identificato elementi comprovanti l’elusione del rpincipio di rotazione in quanto:

• l’operatore era un’impresa neocostituita, interamente posseduta e amministrata da un soggetto socio del gestore uscente, nonché legata da vincoli familiari con l’altro socio ed amministratore unico di tale seconda società;
• l’offerta tecnica replicava in larga parte i contenuti dell’offerta presentata dal gestore uscente nella precedente procedura;
• l’operatore economico faceva interamente affidamento sui requisiti e sulle capacità del gestore uscente, tramite avvalimento.

In particolare la delibera ANAC ha confermato che si era in presenza di un’elusione fraudolenta del meccanismo di rotazione (cfr. art. 49, comma 2, decreto legislativo n. 36/2023, Codice dei Contratti Pubblici: “ In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”), in quanto l’invito (senza giustificazione) e l’aggiudicazione ad un operatore legato da uno stretto legame di parentela con il legale rappresentante dell’impresa uscente, nonché detentore di quota di capitale sociale dell’impresa precedentemente aggiudicataria, rappresentavano una pluralità di tali indizi tali da ritenere che vi sia stato un accordo tra le due società per eludere la rotazione.

Principio di rotazione: quando si applica?

Preliminarmente, ricorda il TAR che il parere di precontenzioso ANAC non ha carattere vincolante per la stazione appaltante e non riveste effetti immediatamente lesivi della situazione giuridica soggettiva del concorrente, determinandosi la lesione per effetto dell’eventuale successivo provvedimento della stazione appaltante che si conformi al parere. Ne deriva che a essere impugnato può essere l’eventuale provvedimento di esclusione adottato successivamente al parere ANAC.

Ricorda il tribunale che, per costante giurisprudenza, la rotazione costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, così da evitare il consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio

Il carattere relativo e non assoluto del principio secondo cui la rotazione deve essere intesa “non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione” del nuovo affidamento, ma solo nel senso “di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza” va riferita ad appalti sotto soglia con “procedura aperta”, come si rinviene nelle Linee Guida Aanc n. 4 “(...) detto principio non trova applicazione ove la stazione appaltante non effettui né un affidamento (diretto) né un invito (selettivo) degli operatori economici che possono presentare le loro offerte, ma la possibilità di contrarre con l’amministrazione sia aperta a tutti gli operatori economici appartenenti ad una determinata categoria merceologica”.

Questa soluzione è stata recepita dall’art. 49 del decreto legislativo n. 36/2023, che prevede il principio della rotazione quale “principio generale degli affidamenti dei contratti sottosoglia, in attuazione dell’art. 1, comma 2, lett. e), della legge delega 21 giugno 2022, n. 78”.

Il comma 5 dell’art. 49, in particolare, stabilisce che il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura negoziata; tale previsione si giustifica “in quanto in detta ipotesi non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, esigenza che non viene in rilievo allorché la stazione appaltante decida di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato”.

Diversamente, in fattispecie come quella in esame, in cui la stazione appaltante proceda discrezionalmente nell’individuare gli operatori economici ai quali rivolgere l’invito a presentare le proprie offerte, il principio di rotazione opera quale limite “inviolabile” a tutela della concorrenza, al fine di garantire un’effettiva concorrenzialità degli operatori del settore, evitando il consolidarsi di posizioni di vantaggio in capo a singoli operatori che abbiano beneficiato dell’affidamento nelle precedenti gestioni.

Casi di violazione del principio di rotazione

Corollario logico dell’effettività di tale meccanismo di rotazione, a tutela della concorrenza, è quanto affermato dall’A.N.A.C. con le Linee guida n. 4, paragrafo 3.6, secondo cui “l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a:

• arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce;
• ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto;
• alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici;
• affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici.

Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che:

• l’identificazione di situazioni che concretizzano fattispecie di collegamento tra le imprese deve fondarsi su una serie di indici che, per assurgere a presupposti del provvedimento di esclusione, devono avere le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, che spetta all’Amministrazione valutare in concreto;
• non è necessario che sia effettuata una verifica circa il fatto che il collegamento societario abbia in concreto influito sulla presentazione delle offerte e sull’esito della gara;
• ai fini dell’esclusione è, quindi, sufficiente che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale, secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale;
• esclusa la sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 c.c., la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte va condotta sulla base di “elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale”.

Nel caso in esame ricorrono plurimi elementi, afferenti tanto all’assetto societario e personale quanto al contenuto sostanziale delle offerte, idonei a confermare la sussistenza di una relazione di fatto tra l’impresa uscente e quella aggiudicataria del servizio tale da alterare il confronto concorrenziale, favorendo l’operatore che, si è trovato in una posizione privilegiata rispetto agli altri operatori del settore, a discapito dell’esigenza (cui il principio di rotazione degli inviti è, invece, preordinato) di una “distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei”.

Il Collegio ritiene che si tratti di elementi fortemente indicativi dell’elusione del principio di rotazione, a partire dalla circostanza che la società aggiudicataria sia stata costituita pochi giorni prima dell’espletamento della procedura, avviando la propria attività proprio al momento del ricevimento della richiesta di offerta.

La deroga al principio di rotazione

Non è possibile nemmeno applicare la deroga al principio di rotazione ai sensi del comma 4 dell’art. 49 del decreto legislativo n. 36/2023, il quale stabilisce che in casi debitamente motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla riscontrata effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, l’esecutore uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto dell’appalto.

Come specificato dal Consiglio di Stato, ai fini della deroga al principio di rotazione, i requisiti previsti dal comma 4 dell’art. 49 devono considerarsi concorrenti e non alternativi tra loro.

Il fatto che siano stati invitati solo cinque operatori (presumibilmente per esigenze di speditezza e in linea con il disposto dell’art. 50, comma 1, lett. e, decreto legislativo n. 36/2023, che prevede la procedura negoziata senza bando, previa consultazione di “almeno cinque operatori economici, ove esistenti”) e che solo due imprese tra quelle invitate abbiano presentato offerta di per sé non dimostra la “particolare struttura” del mercato di riferimento né, tantomeno, l’assenza di alternative alla partecipazione del gestore uscente (o, come nel caso di specie, di un’impresa ad esso collegata), rispetto alla quale non risulta fornita alcuna prova.

Ne deriva che il ricorso va respinto: è legittimo il provvedimento di esclusione disposto a seguito del recepimento della Delibera ANAC, con cui sono state individuati elementi a comprova dell’elusione fraudolenta del principio di rotazione operata dall’impresa aggiudicataria, fortemente legata a quella uscente.