Procedura negoziata sopra soglia: il principio di rotazione è illegittimo

Procedura negoziata senza bando di gara e affidamenti sopra soglia: cosa succede quando vengono invitati tutti gli operatori del settore tranne l’affidatario uscente? Secondo il TAR Toscana, con il principio di rotazione non si tutela il principio di concorrenza, operando di fatto una discriminazione verso il singolo operatore economico.

Procedura negoziata senza bando: principio di rotazione o tutela della concorrenza?

Così ha stabilito la sentenza n. 1667/2021 che la Seconda Sezione del Tar Toscana ha pronunciato a seguito del ricorso proposto da un operatore economico contro una Stazione Appaltante per l’annullamento della determina a contrarre in riferimento a una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, finalizzata alla conclusione di un contratto per l’affidamento del servizio ai sensi del combinato disposto degli artt. 63 e 95 del D.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii. e nel rispetto dell’art. 34 del D.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii.

Questi i fatti: la società ricorrente è un operatore economico che esercita nel settore di riferimento della gara da molti anni e fornisce già alcuni servizi per la Stazione Appaltante. Quest'ultima, a seguito di annullamento di gara, ha chiesto all'operatore economico stesso la disponibilità di proseguire in regime di proroga contrattuale, trattandosi di un servizio insopprimibile e non essendovi altra alternativa, stante la particolarità della situazione.

Nel frattempo, la Stazione Appaltante ha avviato una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, finalizzata alla conclusione di un contratto per l’affidamento temporaneo del servizio come opzione di proroga tecnica, tesa a coprire il servizio nelle more della nuova procedura di selezione ordinaria. La ricorrente non è stata invitata a partecipare alla procedura selettiva in applicazione del principio di rotazione ai sensi dell’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) e Linee Guida Anac n. 4, con conseguente impossibilità di presentare l’offerta entro il termine prevista.

Da qui il ricorso, nel quale è stato evidenziato che il principio di rotazione non è applicabile perché:

• le Linee Guida ANAC si riferiscono ad affidamenti diretti, circostanza che non è quella oggetto del presente ricorso;
• si tratta di previsioni riferite agli affidamenti sotto-soglia, mentre qui siamo sopra la soglia comunitaria;
•  l’adozione della procedura negoziata non raggiunge lo scopo di ridurre il numero degli operatori e snellire il procedimento in quanto vengono invitati tutti gli operatori già partecipanti alla procedura annullata, tranne la ricorrente.

Principio di rotazione in procedura negoziata: la sentenza del TAR

Il Tar ha fatto presente che il caso rappresenta una procedura negoziata alla quale sono stati invitati un novero non circoscritto di operatori economici del settore sul territorio, oltre che tutti quelli che abbiano chiesto di partecipare, tranne l’attuale gestore del servizio per rispettare il principio di rotazione.

I riferimenti normativi ai quali l’amministrazione si affida però non appaiono corretti: se è vero che essi richiamano una norma primaria (art. 36 d.lgs. n. 50/2016) e una previsione di c.d. soft law (Linee guida n. 4 di ANAC), entrambe riguardano gli affidamenti sotto-soglia comunitaria, mentre nel caso in esame si è in presenza di servizi che superano la suddetta soglia di valore.

Dato che la Stazione Appaltante si muove in ambito contrattuale di rilevanza europea, essa non ha applicato correttamente il principio di rotazione, perché in concreto si è tradotto nella preclusione della partecipazione di un solo operatore economico alla iprocedura selettiva.

Di conseguenza, l’applicazione del principio di rotazione appare illegittima, in quanto ingiustificatamente preclusiva della concorrenza, considerato il numero non limitato di concorrenti invitati e finendo per risultare ingiustamente punitiva di un singolo operatore, solo perché gestore uscente del servizio.

Il ricorso quindi relativamente all'errata applicazione del principio di rotazione è stato accolto, affermando che esso è illegittimo per procedure ove vada garantita innanzitutto la concorrenza.