Procedura ristretta e appalti sopra soglia: la riduzione del numero dei partecipanti è legittima?

Procedure sopra soglia e numero operatori partecipanti: quali sono le possibili alterantive che una Stazione appaltante può applicare, ai sensi dell’art. 91 del d.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) per potere utilizzare la più semplice procedura ristretta invece della più complessa procedura aperta?

Procedura ristretta per affidamenti sopra soglia: il parere del MIMS

In particolare, come segnalato da una Stazione Appaltante, l'art. 91 del D.Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii. indica espressamente che:

• "le Stazioni Appaltanti (SA) possono limitare il numero di candidati che soddisfano i criteri di selezione e che possono essere invitati a presentare un’offerta”;
• le “SA indicano nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse i criteri oggettivi e non discriminatori, secondo il principio di proporzionalità che intendono applicare, il numero minimo dei candidati che intendono invitare...”
• “le SA invitano un numero di candidati pari almeno al numero minimo..."
• e ancora "...la SA può proseguire la procedura invitando i candidati in possesso delle capacità richieste".

Secondo la Stazione Appaltante, nel caso di procedura ristretta sopra soglia comunitaria, il quadro prevede la successione di tre distinte operazioni:

1. a seguito delle pubblicazioni preliminari previste per le procedure sopra soglia, è necessario acquisire le candidature presentate dagli operatori economici (OE) per la partecipazione alla gara (solo candidature senza presentazione dell’offerta);
2. operare eventualmente una riduzione degli OE candidati da dover successivamente invitare, verificando che siano almeno in numero pari a 5 e in possesso delle capacità economico finanziarie richieste (Es.: adeguate certificazioni SOA);
3.  procedere, in ultimo, con l’invito a presentare offerta unicamente i 5 OE selezionati, trasmettendo, solo in questa fase, la lettera d’invito col dettaglio delle condizioni amministrative e relativi disciplinari tecnici.

Candidature operatori e invito a presentare offerta

Sulla questione, il supporto giuridico del Servizio Contratti Pubblici del MIMS (Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili) ha reso il parere n. 1151 del 26 gennaio 2022, specificando che la riduzione degli operatori economici è una mera facoltà della stazione appaltante, che questa può esercitare “quando lo richieda la difficoltà o la complessità dell'opera, della fornitura o del servizio” (art. 91 del Codice, comma1).

Qualora la Stazione Appaltante decida di avvalersene, dovrà prima di tutto specificare in maniera chiara i criteri in base ai quali eserciterà la riduzione degli operatori da invitare (anche numero minimo ed eventualmente numero massimo): il numero minimo degli O.E. non può essere inferiore a cinque e il numero di candidati invitati deve comunque essere sufficiente ad assicurare un'effettiva concorrenza.

Inoltre, la stazione appaltante non può includere nella stessa procedura altri operatori economici che non abbiano chiesto di partecipare o candidati che non abbiano le capacità richieste.

La procedura ristretta

In riferimento alla disciplina della procedura ristretta ex art. 61 d.lgs. 50/2016, il MIMS ricorda che si tratta della procedura in cui ogni operatore economico può chiedere di partecipare, ma a cui possono presentare l’offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti.

Essa si articola in due fasi:

• nella prima la stazione appaltante rende nota la volontà di procedere all’affidamento di un determinato contratto e fornisce tutte le indicazioni e le informazioni necessarie alla presentazione dell’offerta;
• nella seconda fase, la stazione appaltante, con la lettera di invito, invita gli operatori selezionati e fornisce tutte le informazioni necessarie alla presentazione dell’offerta ai soggetti che intende invitare. Successivamente, gli operatori economici interessati presentano le offerte.

Quindi, prima viene indetta la gara contenente i dati di cui all’allegato XIV, parte I, lettera B o C a seconda del caso, fornendo le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice ai fini della selezione qualitativa.

Termini di ricezione domande e offerte

Il MIMS ricorda che ai sensi dell’art. 8, comma 1 lett. c) della L. 120/2020 e ss. ii. (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, recante «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitali» - Decreto Semplificazioni) si applicano le riduzioni dei termini minimi per la ricezione delle domande (quindi quelli di cui all’art. 61 comma 6). Tali termini decorrono dalla data di trasmissione del bando di gara o, se è utilizzato un avviso di preinformazione come mezzo di indizione di una gara, dalla data d’invio dell’invito a confermare interesse.

Dopo la ricezione delle domande, a seguito della valutazione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici delle informazioni fornite, solo gli operatori economici invitati possono presentare un’offerta. In tal caso, è possibile limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura in conformità all’articolo 91.

Anche il termine minimo per la ricezione delle offerte è ridotto, ai sensi dell’art. 8, comma 1. lett. c), della L. 120/2020, per cui si fa riferimento ai termini di cui all’art. 61, comma 6.

Nel caso in cui invece la procedura sia preceduta da avviso di preinformazione non utilizzato per l’indizione di una gara, si applica l’art. 61, comma 4.