Procedure comparative: il riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche

Relativamente agli incentivi tecnici previsti dall'art. 113 d. Lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) è consentito adottare un'accezione estesa del requisito della procedura comparativa necessaria alla loro corresponsione che includa anche forme di affidamento più ridotte e semplificate, ad esempio quelle riferibili allo svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale.

Incentivi funzioni tecniche: chiarimenti dalla Corte dei Conti

A confermarlo è la sezione regionale di controllo per la Lombardia della Corte dei Conti con il parere n. 173/2022 a seguito della richiesta di un sindaco in merito all’erogazione degli incentivi tecnici previsti dall'art.113 del d.lgs. 50/2016.

Il dubbio nasce dal fatto che le modalità procedurali di cui all'art. 36, comma 2, lettera a), così come la disciplina derogatoria e temporanea introdotta dal D.L. n. 76/2020, art. 1, comma 2, lettera a) (affidamenti diretti) non precludono che l'affidamento del contratto possa essere preceduto dall'esperimento di procedure, anche se semplificate, ma sostanzialmente di natura comparativa e, in ogni caso, nel rispetto dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione di cui all'art. 30 del codice dei contratti.

La disciplina degli incentivi tecnici

Sul punto la Corte ha ricordato che la disciplina in tema di incentivi, volta principalmente a favorire l'ottimale utilizzo delle professionalità interne ad ogni amministrazione è finalizzata, a "incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte", in funzione premiale e incentivante per il personale, con il mirato scopo di accrescere l'efficienza e l'efficacia nella realizzazione ed esecuzione degli appalti, evitando dilatazione dei tempi e ricorso a varianti.

La ratio sottesa alla misura è stata evidenziata in più occasioni anche dalla magistratura contabile che ha definito gli incentivi come un "complesso di compensi volti a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all'adempimento dello specifico compito affidato ai potenziali beneficiari dell'incentivo".

Si tratta, in sintesi, di un surplus di retribuzione che, in chiave premiale e derogatoria rispetto al principio della onnicomprensività della retribuzione ordinaria, viene riconosciuto a dipendenti specificamente individuati per lo svolgimento di prestazioni altamente qualificate che, ove fossero svolte invece da soggetti esterni, sarebbero da considerare prestazioni libero-professionali, con conseguente incremento dei costi in termini di incarichi e consulenze a valere sul bilancio dell'ente pubblico.

Modalità di erogazione degli incentivi

Secondo il consolidato orientamento dei giudici contabili, l'erogazione degli emolumenti accessori in favore del personale interno delle pubbliche amministrazioni previsto dall'art. 113 del d. lgs. 50/2016 avviene in presenza degli specifici presupposti espressamente indicati dal legislatore:

• 1) previa adozione di un regolamento interno
• 2) in presenza di un accordo di contrattazione decentrata
• 3) quando sia stata espletata una procedura comparativa per l'affidamento dei contratti di lavoro, servizio o fornitura (o concessione).

Presupposto per l'applicazione dell'art. 113 del Codice dei contratti pubblici è ritenuta “l'esternalizzazione della produzione di beni e servizi o comunque il ricorso al mercato, a mezzo di pubblica gara, come si evince dal comma 2, il quale individua nell'importo posto "a base di gara" il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche”.

L'erogazione degli incentivi tecnici è legittima se, a monte, vi sia stato l'espletamento di una "gara" ovvero nei casi di ricorso, da parte dell'ente territoriale, ad una "procedura comparativa" strutturata sul modello disciplinato dall'art. 36, comma, 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha introdotto il C.d. "affidamento diretto mediato" nonché nei casi di utilizzo dalle procedure negoziate senza bando prescritte dall'art. 1, comma 2, lett. b), del n. 76 del 2020.

Il previo esperimento di una procedura comparativa è stato ritenuto un presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, nella forma, quantomeno, dello svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare.

Quale logica conseguenza è stato affermato che le procedure non comparative (come, per esempio, i lavori in amministrazione diretta), non sono idonee ai fini del riconoscimento degli incentivi tecnici.

Il parere della Corte dei Conti

Come spiega la sezione lombarda, queste considerazioni portano a una lettura dell'art. 113 del Codice dei contratti pubblici che può coniugare le esigenze di tutela della concorrenza con quelle della efficienza della pubblica amministrazione e del miglior utilizzo delle risorse: pur confermando l'esperimento di una procedura comparativa come presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, se ne accoglie una accezione estesa anche a forme più ridotte e semplificate, riferibili quantomeno "allo svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare".

Le modalità procedurali di cui all'art. 36, comma 2, lett. a), cosi come la disciplina derogatoria e temporanea introdotta dal DL n. 76/2020, art. 1, comma 2, lett. a) (affidamenti diretti), non precludono, infatti, che l'affidamento del contratto possa essere preceduto dall'esperimento di procedure, sia pure semplificate, ma sostanzialmente di natura comparativa e, in ogni caso, nel rispetto dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione di cui all'art. 30 del codice dei contratti.

Viene quindi esclusa dalla disciplina degli incentivi tecnici l'affidamento diretto, tra cui anche l'affidamento per somma urgenza di cui all'art. 163 del Codice dei contratti pubblici, "salve le ipotesi nelle quali l'amministrazione, nonostante la forma semplificata dell'affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria".