Procedure negoziate e scelta concorrenti: no di ANAC al criterio cronologico

Nelle procedure negoziate non è possibile, se non in via eccezionale e residuale, ricorrere alla selezione degli operatori tramite criterio cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse, in quanto si tratta di un metodo di selezione “casuale” che, al pari del sorteggio, non appare idoneo a soddisfare i requisiti di oggettività, coerenza con l'oggetto e con la finalità dell'affidamento, nonché con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza, richiamati dal Codice dei Contratti.

Il ricorso a tale criterio selettivo, potrebbe ammettersi in via del tutto eccezionale e residuale, entro i limiti e alle condizioni stabilite dalle norme previste per il sorteggio e previa adeguata motivazione da parte della stazione appaltante.

Procedure negoziate: il no di ANAC alla selezione operatori senza criterio oggettivo

Sulle procedure negoziate e sui criteri di selezione degli operatori è intervenuta l'ANAC, con il Parere della funzione consultiva del 28 febbraio 2024, n. 11 in risposta alla richiesta di parere di una Stazione Appaltante intenzionata ad adottare, quale criterio di selezione dei cinque operatori da invitare alla procedura negoziata prevista dall’art. 50, comma 1, lett. c) del d.lgs. 36/2023, a seguito di avviso di avvio di indagine di mercato, quello dell’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse al posto del sorteggio, riservato dal nuovo Codice a casi eccezionali, al fine di garantire comunque l’affidamento in tempi celeri.

Sulla questione l’Autorità ha richiamato la normativa di riferimento, in primis le previsioni dell’art. 50, del d.LGS. n. 36/2023 che stabilisce:

• al comma 1, che «Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità: […] c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro; […]»;
• al comma 2 che «Gli elenchi e le indagini di mercato sono gestiti con le modalità previste nell’allegato II.1. Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori. Le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito istituzionale i nominativi degli operatori consultati nell’ambito delle procedure di cui al comma 1».

Criteri di selezione degli operatori: le caratteristiche

La disposizione rinvia all’Allegato II.1 per l’individuazione delle modalità di gestione degli elenchi e delle indagini di mercato, prevedendo espressamente, ai fini della selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, il divieto del sorteggio o di altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori economici.

Il criterio prescelto va indicato nella determina a contrarre, secondo quanto prescritto dall’art. 1, comma 2, dell’Allegato II.1 del Codice, nonché nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato, secondo le disposizioni dell’art. 2, comma 3, dello stesso Allegato.

I criteri devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura; tali circostanze devono essere esplicitate nella determina a contrarre (o in atto equivalente) e nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato.

Si tratta di un principio espresso anche all’art. 3, comma 4, del medesimo Allegato, in relazione all’individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata, selezionandoli da elenchi appositamente costituiti dalla stazione appaltante.

Nella determina a contrarre e nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato, quindi vanno indicati i criteri per la scelta degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata e tali criteri devono avere i caratteri sopra indicati.

Come chiarito nella Relazione Illustrativa del Codice, in riferimento all’avviso di avvio dell’indagine di mercato (art. 2 Allegato II.1), esso deve indicare (tra l’altro) il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura e i criteri di selezione degli operatori economici, e «Nel caso in cui sia previsto un numero massimo di operatori da invitare, deve indicare anche i criteri utilizzati per la scelta degli operatori; tali criteri devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza, fermo restando il divieto di sorteggio o di altri metodi di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, come espressamente previsto dall’art. 1 comma 2 lettera f) della legge n. 78 del 2022. Ai fini dell’utilizzazione di tali criteri va considerato che dal novero degli operatori da considerare, tra quelli che hanno presentato manifestazioni d’interesse, devono essere esclusi quelli che non hanno dichiarato il possesso dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante e, in applicazione del principio di rotazione, l’affidatario uscente».

 I criteri devono essere oggettivi e perinenti all'affidamento

La ratio delle norme sopra indicate va quindi individuata nella chiara volontà del legislatore -di fare in modo che gli inviti non siano determinati da metodi casuali, ma presieduti da criteri oggettivi, affinché siano effettivamente selezionate le imprese ritenute più idonee in relazione all’oggetto specifico dell’appalto da affidare e alle finalità pubbliche ad esso sottese.

A titolo indicativo, si potrebbero utilizzare ulteriori elementi curriculari (fatturato specifico, elenco lavori, ecc.) che siano pertinenti all’oggetto dell’affidamento e diano evidenza della solidità ed affidabilità dei concorrenti, senza in ogni caso introdurre soglie di sbarramento, così da garantire a tutti l’ingresso nell’elenco o nel ventaglio dei soggetti da invitare, opportunamente graduati sulla base degli elementi previsti, e invitando il numero che la procedura richieda partendo da quelli più alti in graduatoria.

L’obiettivo è evitare che le stazioni appaltanti scelgano gli operatori economici nell’ambito delle procedure di cui all’art. 50, comma 1, lett. c), d) ed e), del Codice, ricorrendo a sistemi di selezione del tutto casuali come il sorteggio o simili, senza individuare e utilizzare criteri selettivi connessi all’oggetto e alla finalità dell’affidamento.

Il criterio cronologico non è oggettivo e può essere discriminatorio

Di conseguenza, il criterio cronologico, ossia l’ordine di arrivo delle manifestazioni di interesse alla stazione appaltante, sembra qualificabile, al pari del sorteggio, come modalità di selezione che determina di fatto un’individuazione “casuale” degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata, in quanto non ancorato ai criteri oggettivi indicati dal d.lgs. 36/2023.

Un criterio non idoneo a soddisfare i requisiti di oggettività e di coerenza con l’oggetto e la finalità dell’affidamento, né conforme ai principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza, determinando un limite all’accesso alla procedura negoziata fondato essenzialmente su un criterio del tutto casuale e non coerente con la ratio delle predette norme.

In quanto tale, il criterio cronologico potrebbe ritenersi ammissibile in via del tutto eccezionale e residuale, entro i limiti e alle condizioni previste nell’art. 50, comma 2 del Codice e nell’art.2, comma 3, dell’Allegato II.1 per il ricorso al sorteggio, ossia in presenza di situazioni eccezionali in cui il ricorso ai criteri oggettivi sopra indicati è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura.

Il criterio di tempestività della domanda non è infatti in grado di garantire la medesima casualità del sorteggio e di neutralizzare il possibile rischio di asimmetrie informative tra i potenziali concorrenti.

Quindi il ricorso al criterio cronologico va ammesso solo in via del tutto eccezionale e residuale, entro i limiti e alle condizioni stabilite dalle norme stesse ai fini dell’adozione del criterio del sorteggio, previa adeguata motivazione da parte della stazione appaltante.