Procedure sottosoglia: il MIT sul divieto di sorteggio

Il divieto di sorteggio sancito all’art. 50, comma 2 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.Lgs. n. 36/2023), è a tutela della concorrenza e dei principi di trasparenza, non discriminazione e proporzionalità negli affidamenti, e le uniche situazioni in cui è consentita la deroga vanno adeguatamente motivate.

Ed è su questo margine di manovra residuale che sono stati richiesti chiarimenti al MIT, come dimostrano i due pareri del supporto giuridico del 27 febbraio 2025, n. 3023 e n. 3024.

Divieto di sorteggio: il MIT sulle deroghe

Nel primo caso, la SA, dopo aver richiamato la norma, secondo cui “per la selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori", ha richiesto se sia plausibile un’interpretazione per cui:

• il sorteggio è vietato nel caso di elenchi di operatori economici che non abbiano manifestamente espresso l'interesse alla partecipazione alla specifica gara, per ovviare alla possibilità concreta che una selezione ristretta di operatori su un elenco molto ampio, possa portare all'assenza di offerte e dunque a frequenti casi di gare deserte;
• il sorteggio fra il ristretto gruppo di operatori economici che abbiano manifestato interesse all'invito alla gara, è molto improbabile che conduca al fallimento della procedura di selezione.

Secondo il MIT una simile interpretazione non è coerente con il divieto normativo di utilizzare il sorteggio per individuare gli operatori economici da invitare alla procedura negoziata per l’affidamento di contratti sotto soglia.

I criteri di selezione degli OE

Nel caso di estrazione da elenchi di operatori economici qualificati, la stazione appaltante, nel proprio regolamento interno eventualmente adottato ai sensi dell’art. 1, comma 3, dell’Allegato II.1 al d.Lgs. n. 36/2023, individua i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta.

Qualora non ci sia un regolamento interno, i criteri di selezione:

• devono essere oggettivi;
• coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza;
• vanno individuati nella determina a contrarre o in altro atto equivalente (art. 3, comma 4, Allegato II.1).

Infine, spiega il MIT, il regolamento o l’avviso possono disciplinare anche le ipotesi di mancata presentazione di offerte da parte di OE inseriti nell’elenco, in conformità a quanto previsto dall’art. 3, comma 3, del citato Allegato II.1, laddove prevede che possono essere esclusi dall’elenco quegli operatori economici che non presentano offerte a seguito di tre inviti nel biennio.

Requisiti di ordine speciale: non giustificano il sorteggio

Nel secondo parere, il supporto giuridico ha ribadito il divieto di sorteggio, laddove la SA ha richiesto se per "situazioni particolarmente motivate nelle quali è prevista la deroga", possano essere definitei, quelle in cui sussiste il sistema di qualificazione degli operatori economici operanti in quell'ambito, di cui all'articolo 100, comma 4 e seguenti e dell'allegato II.12 del Codice, che definisce criteri ampiamente sufficienti a garantire i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza.

Viceversa, se l'introduzione di ulteriori criteri di selezione possono rappresentare una distorsione dei suddetti principi oltre a rappresentare un "onere assolutamente incompatibile con il celere svolgimento della procedura" di cui all'articolo 2 comma 3 quarto periodo dell'allegato II.1 del Codice.

Anche in questo caso per il MIT una simile situazione equivarrebbe ad una deroga generalizzata al divieto di sorteggio per tutti i contratti di lavori e pertanto non risulta conforme al dettato normativo, che consente il ricorso a metodologie di estrazione casuale dei nominativi esclusivamente in relazione a circostanze che caratterizzano singoli affidamenti, in cui si richiede di comprovare la sussistenza “di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori” (art. 50, comma 2, D.Lgs. 36/2023).

Criteri di selezione che, conclude il MIT, sono rinvenibili anche nel comunicato del Presidente ANAC del 5 giugno 2024 recante “Indicazioni in merito ai criteri di selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate”.