Project financing a iniziativa privata: chiarimenti da ANAC

Nell’ambito di una procedura di project financing ad iniziativa privata, la SA non può chiedere ai concorrenti di presentare un’offerta che contenga un livello progettuale successivo a quello di fattibilità tecnica ed economica.

Project financing a iniziativa privata: no a progetto definitivo

A confermarlo è ANAC, con la delibera dell’Ufficio di Vigilanza Concessioni e PPP, fasc. prot. n. 1693/2023, a seguito dell’esposto sull'affidamento in concessione, mediante project financing, della progettazione, della progettazione esecutiva, della costruzione e della gestione di un edificio in area comunale.

Secondo l’esponente, la stazione appaltante avrebbe indetto una procedura di project financing a iniziativa privata ai sensi dell’art. 183, comma 15, del D. Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), chiedendo ai concorrenti la presentazione, in sede di offerta, di un progetto definitivo, in violazione della disciplina normativa di settore e del principio di concorrenza.

La SA ha continuato a ribadire la possibilità di richiedere ai concorrenti la presentazione di un progetto definitivo, in sede di offerta, anche nel project financing a iniziativa privata, in forza del rinvio operato dall’art. 183, comma 15, del D. Lgs. n. 50 del 2016 alle disposizioni di cui ai precedenti commi 4, 5, 6, 7 e 13, e in particolare al comma 5, secondo cui “oltre a quanto previsto dall'articolo 95, l'esame delle proposte è esteso agli aspetti relativi alla qualità del progetto definitivo presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione”.

Project financing: le differenze tra iniziativa della PA e iniziativa privata

Ricorda ANAC che lo strumento della finanza di progetto appartiene alla categoria dei contratti di partenariato pubblico-privato (PPP) e rientra perciò in quelle forme di cooperazione tra settore pubblico e settore privato finalizzate alla realizzazione e gestione di opere o servizi, con assunzione dei rischi connessi alla realizzazione e gestione da parte dell’operatore privato.

In questo contesto, il project financing consiste nell’operazione di finanziamento di un progetto in grado di generare flussi di cassa sufficienti a remunerare l’investimento effettuato e a garantire un utile. L’istituto ha però uno sviluppo differente, a seconda se la predisposizione del progetto sia a carico dell’amministrazione o frutto di iniziativa privata.

In particolate, ai sensi del comma 15 dell’art. 183 del D. Lgs. n. 50/2016, la diversa procedura della finanza di progetto su iniziativa di un operatore economico, prevede che un soggetto privato sottoponga alla pubblica amministrazione una proposta di realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità che non sono presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione.

Ok al progetto di fattibilità 

Con questa modalità, insieme alla bozza di convenzione, al piano economico-finanziario asseverato ed alla specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, la proposta presentata dall’operatore economico deve contenere un progetto di fattibilità.

Il progetto di fattibilità approvato viene posto a base di una gara per l’affidamento della concessione, alla quale viene invitato il proponente. L’amministrazione ha la possibilità di richiedere al promotore e agli altri concorrenti la presentazione di eventuali varianti al progetto e il promotore potrà esercitare diritto di prelazione nel caso non dovesse aggiudicarsi la gara. Una volta pubblicato il bando, “i concorrenti, compreso il promotore, devono […] presentare un’offerta contenente una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione nonché le eventuali varianti al progetto di fattibilità; si applicano i commi 4, 5, 6, 7 e 13”.

L’amministrazione aggiudica, quindi, la procedura di finanza pubblica su iniziativa dell’operatore economico ricorrendo al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per qualità/prezzo. Se l’operatore economico proponente non dovesse risultare aggiudicatario, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, potrà esercitare il citato diritto di prelazione e divenire aggiudicatario, dichiarando di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario (art. 183, comma 15, ultimo periodo).

Spiega ANAC che emerge con evidenza che il project financing a iniziativa privata, diversamente dalla procedura ad iniziativa pubblica, si caratterizza per la circostanza che ogni fase di progettazione sia rimessa al privato.

Il procedimento strutturato dal comma 15 viene ricostruito dalla giurisprudenza secondo una suddivisione in due fasi:

• la prima, volta a selezionare il progetto di pubblico interesse, a valutarne la fattibilità e ad individuare così il promotore;
• la seconda, che costituisce la vera e propria procedura di selezione, volta a individuare il contraente per l’affidamento dei lavori.

La proposta del privato deve avere ad oggetto un progetto di fattibilità di cui all’art. 23 del d. Lgs. n. 50/2016, che detto progetto deve essere posto a base della gara per l’affidamento dei lavori, che il bando di gara può prevedere solo la possibilità per l’Amministrazione di richiedere al promotore e agli altri concorrenti la presentazione di eventuali varianti al progetto, e che l’offerta dei concorrenti deve avere un contenuto specifico e limitato alla presentazione di una bozza di convenzione, di un piano economico-finanziario asseverato, della specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione nonché di eventuali varianti al progetto di fattibilità.

No a richiesta di progettazione definitiva

Di conseguenza, è preclusa alla stazione appaltante la possibilità di richiedere ai concorrenti, nell’ambito di una procedura di project financing ad iniziativa privata ai sensi del comma 15 dell’art. 183 del d. Lgs. n. 50/2016, la presentazione di un’offerta che contenga un livello progettuale successivo, quale il progetto definitivo.

Ne deriva, spiega l’Autorità che la SA non ha operato in maniera conforme alla normativa di settore, chiedendo ai concorrenti di un’offerta che contenesse un progetto definitivo redatto ai sensi dell’art. 24 del d.P.R. n. 207/2010. L’operato della stazione appaltante si è fondato, infatti, su un’erronea interpretazione letterale e sistematica delle disposizioni in esame di cui ai commi 5 e 15 dell’art. 183 del d. Lgs. n. 50/2016.

Pertanto, il rinvio al comma 5 dell’art. 183, operato dal successivo comma 15 deve essere inteso nel senso che, ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte da parte dell’Amministrazione deve essere effettuata sulla base del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, tenendo conto degli aspetti relativi alla qualità del “progetto di fattibilità”, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione, senza però riferimenti al successivo livello di progettazione.