Proroga affidamento: illegittima se non motivata da eventi eccezionali

Per essere compatibile con il diritto eurounitario e con le esigenze ad essa sottesa, la scelta della proroga di un appalto affidato tramite procedura negoziata senza bando, deve effettivamente rappresentare un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta.

Ne deriva che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d'interpretazione estensiva, rispondendo a eccezionali ragioni oggettive estranee all'Amministrazione aggiudicatrice. Questo anche nel caso in cui la procedura avvenga d’urgenza, che deve prevedere la selezione di almeno cinque operatori da invitare a partecipare.

Proroga affidamento: è deroga all'evidenza pubblica

A specificarlo è ANAC con l’Atto del Presidente del 28 novembre 2024, fasc. prot. n. 2067, riscontrando la completa illegittimità dell’operato di una Stazione Appaltante, che aveva disposto per ben due volte la proroga di un anno per l’affidamento di un servizio, riaffidandolo ancora all’OE dopo avere annullato la gara in autotutela.

L’impresa ha infatti continuato a gestire il servizio in forza di contratti stipulati previa procedura negoziata ai sensi dell’art. 63 comma 2 lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) agli stessi patti e condizioni stessi prezzi, patti e condizioni del contratto di servizio inizialmente stipulato. La SA ha appunto motivato le proroghe specificando la necessità di garantire il servizio fino all’individuazione del nuovo gestore e in attesa del completamento della gara indetta, che però nel frattempo è stata annullata in autotutela.

Spiega l’Autorità che la scelta effettuata dalla SA di utilizzare la procedura negoziata e di procedere successivamente con la proroga per garantire il servizio in situazioni di urgenza, deve essere valutata tenendo conto che il prolungamento temporale del contratto con lo stesso operatore economico risponde ad un’esigenza di semplificazione in coerenza con il principio di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa per far fronte ad una situazione di emergenza, ma dall’altra concretizza una deroga all’evidenza pubblica.

La tipologia di affidamento scelta, per essere compatibile con il diritto eurounitario e con le esigenze ad essa sottesa, deve effettivamente rappresentare un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d'interpretazione estensiva, rispondendo ad eccezionali ragioni oggettive estranee all'Amministrazione, in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.

Nel caso concreto, le esigenze richiamate dall’amministrazione per sostenere l’affidamento alla stessa ditta non hanno rappresentano sempre un evento eccezionale ed imprevedibile.

Il secondo affidamento tramite negoziata non è motivato da una situazione di emergenza dato che già prima della sua disposizione, erano chiare le problematiche ed i ritardi legati alla nuova organizzazione del servizio e alla predisposizione della gara. Identica conclusione vale per la proroga tecnica, non conforme a legge sia perché si ricollega ad un affidamento già di per sé illegittimo sia perché, ad oggi, i ritardi nella gestione della procedura sono imputabili all’amministrazione che ha errato nella predisposizione degli atti di gara e ha dovuto annullare la gara in autotutela.

Anche la procedura negoziata deve garantire il principio di concorrenza

Deve, poi, sottolinearsi che entrambe le volte in cui il Comune ha proceduto tramite procedura negoziata senza bando ha disatteso l’applicazione della disposizione del comma 6 dell’art. 63, che mira a garantire il rispetto dei principi di concorrenza attraverso la selezione di almeno cinque operatori economici, anche nel caso di procedura d’urgenza.

Non risulta, infatti, che il Comune abbia provveduto ad individuare altri operatori idonei allo svolgimento del servizio né è documentata e motivata l’impossibilità di esperire preventive consultazioni o indagini di mercato. Quindi gli affidamenti in favore del gestore si pongono in contrasto:

• con la normativa di settore (art. 63, comma 2 e 6, art. 106, comma 11, del D.Lgs. n. 50/2016; art. 120, comma 11, del D.Lgs. n. 36/2023);
• con i principi comunitari;
• con i principi enunciati in diversi orientamenti dell’Autorità e della giurisprudenza poiché non sono sostenuti da motivazioni valide e ragionevoli circa la necessità di far fronte a circostanze oggettive di estrema urgenza, circostanze imprevedibili e ad eventi oggettivamente estranei all’amministrazione e poiché sono stati disposti senza il rispetto di quelle modalità (individuazioni di altri o.e. idonei) che avrebbero garantito la concorrenza.

Da qui la raccomandazione dell’Autorità a interrompere la gestione in proroga del servizio e ad adottare atti e provvedimenti volti a prevenire, nella futura gara, il ripetersi delle illegittimità e delle irregolarità riscontrare nella fase esecutiva, entro 45 giorni le proprie determinazioni.