Qualificazione stazioni appaltanti: nuovo contributo del Consiglio di Stato

Uno dei motivi per cui è sempre difficile (oltre che inutile) dare un giudizio sul "vecchio" codice di contratti (il D.Lgs. n. 50/2016) è la sua mancata attuazione. Il gravissimo errore del legislatore del 2016 è stato quello di aver voluto smembrare le regole sui contratti pubblici, creando una costellazione di norme, linee guida vincolanti e non, decreti attuativi, difficilmente inquadrabile (anche perché molte di queste non sono mai state pubblicate).

La sfida del Codice Appalti 2023

Cambiando completamente paradigma e con delle modifiche realizzate con il laser, la riforma del 2023 è improntata sulla riorganizzazione logica dei contenuti già esistenti, sforzando di renderli maggiormente comprensibili (non a caso ogni periodo è stato rivisitato con l'aiuto di un esperto dell'Accademia della Crusca).

Il nuovo D.Lgs. n. 36/2023 (autoesecutivo) ha l'obiettivo di prediligere l'esecuzione del contratto, basandosi sugli ormai noti principi contenuti nei primi articoli e su alcuni concetti chiave tra cui:

• il processo di digitalizzazione;
• la qualificazione delle stazioni appaltanti.

La qualificazione delle stazioni appaltanti

Delle nuove regole sulla qualificazione delle stazioni appaltanti ne ha parlato il Presidente di Sezione del Consiglio di Stato Fabio Taormina durante il Convegno "Un primo sguardo sulla recente riforma dei contratti pubblici" che si è tenuto a Messina il 22 e 23 settembre 2023 e di cui si allega l'approfondimento pubblicato sul portale della giustizia amministrativa.

Uno straordinario momento di confronto tra esperti di diritto e componenti della Commissione del Consiglio di Stato che ha realizzato lo schema di Decreto Legislativo utilizzato come base per il D.Lgs. n. 36/2023.

Come ammesso dallo stesso Presidente Taormina, il tema era già contenuto nella riforma del 2016 su cui si attendeva la pubblicazione di un d.P.C.M. attuativo mai arrivato. È chiaro, dunque, che quello della qualificazione delle stazioni appaltanti sia sempre stato un argomento molto sentito, le cui aspirazioni trovavano giustificazioni:

• nel convincimento che in Italia vi fossero troppe stazioni appaltanti;
• che molte di esse non fossero in grado di condurre in modo efficiente le gare bandite né a progettarle in modo conducente;
• che ciò ridondasse, a cascata, sulla incapacità di curare con la dovuta attenzione la fase esecutiva;
• che il sistema conducesse a diseconomie;
• ingenerasse incertezza negli investitori;
• producesse, anche, un aumento esponenziale del contenzioso.

Considerazioni condivise anche in sede europea e che hanno condotto alla Legge delega 21 giugno 2022, n. 78 che all'art. 1, comma 2, lettera c), tra i principi e criteri direttivi del nuovo Codice dei contratti, ha indicato:

ridefinizione e rafforzamento della disciplina in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti, afferenti ai settori ordinari e ai settori speciali, al fine di conseguire la loro riduzione numerica, nonché l'accorpamento e la riorganizzazione delle stesse, anche mediante l'introduzione di incentivi all'utilizzo delle centrali di committenza e delle stazioni appaltanti ausiliarie per l'espletamento delle gare pubbliche; definizione delle modalità di monitoraggio dell'accorpamento e della riorganizzazione delle stazioni appaltanti; potenziamento della qualificazione e della specializzazione del personale operante nelle stazioni appaltanti, anche mediante la previsione di specifici percorsi di formazione, con particolare riferimento alle stazioni uniche appaltanti e alle centrali di committenza che operano a servizio degli enti locali.

Il lavoro della Commissione

Al sottogruppo del Consiglio di Stato che ha lavorato sul tema qualificazione delle stazioni hanno partecipato un team multidisciplinare di soggetti tra cui giuristi e tecnici della Banca d’Italia che hanno affrontato numerosi "nodi" dogmatici e tecnici.

Come ammesso dal Presidente Taormina, le tematiche oggetto di un più approfondito focus sono state le seguenti:

• i settori ordinari;
• il rapporto tra le stazioni appaltanti non qualificate con quelle qualificate alla luce delle esigenze di programmazione;
• i requisiti afferenti la fase dell’esecuzione;
• il disegno della norma;
• le conseguenze sulla procedura di gara gestita da un soggetto qualificato laddove quest’ultimo avesse perso la qualificazione prima della compiuta definizione della procedura medesima.

Lo schema di D.Lgs. consegnato al Governo

Per provare a risolvere i nodi principali la sottocommissione ha proceduto:

• in carenza dei dati (analisi di mercato, ricognizione delle gare espletate, audizione degli stakeholders etc etc) indispensabili per strutturare una disciplina differenziata e per questo si è deciso di non dettare specifiche disposizioni per i settori speciali e di disciplinare “per relationem” rispetto alla qualificazione “ordinaria”,  prevedendo un livello superiore a quello minimo;
• si è ritenuto preferibile non intervenire sulle modalità di aggregazione degli enti pubblici, (laddove si è fatto invece riferimento ad istituti di carattere generale già conosciuti dall’ ordinamento, quale ad esempio l’unione fra comuni) e non prescrivere un rapporto obbligato fra stazione appaltante non qualificata ed ente qualificato di riferimento, anche in funzione di una generale e immediata sostenibilità del sistema;
• le preoccupazioni delle stazioni appaltante non qualificate circa la necessaria individuazione di un soggetto (qualificato) che “curasse” la procedura per loro conto, hanno trovato disciplina specifica nel comma 10 dell’art.62 attraverso la previsione di una forma di silenzio assenso e un procedimento di individuazione affidato all’Anac;
• la fase dell’esecuzione è stata fatta rientrare nel “fuoco” dei requisiti di qualificazione;
• la “bozza” consegnata dalla Commissione al Governo recava dei puntini di interpunzione in quei “passaggi” dell’articolato normativo ritenuti tanto sensibili da essere stati lasciati alla determinazione del decisore politico (ricordiamo ad esempio l'art. 44 sull'appalto integrato poi completamente rivisto dal Governo, n.d.r.);
• nel paese delle tante opere “incompiute” è sembrato doveroso prevedere (art. 62 comma 12) che “se la qualificazione viene meno o è sospesa, le procedure in corso sono comunque portate a compimento”.

La disciplina

A questo punto il Presidente Taormina entra nel dettaglio della disciplina che risulta essere la seguente:

• v’è un ambito oggettivo (art. 62 comma1) della contrattualistica pubblica per il quale neppure mette conto discorrere di qualificazione: l'acquisizione di forniture e servizi di importo di importo non superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti e alla soglia di cinquecentomila euro per i lavori;
• per ciò che concerne l’ambito oggettivo esuberante tali cifre è richiesta la qualificazione e all’uopo si valutano tre (distinti) ambiti: progettazione, affidamento, esecuzione;
• tali ambiti sono indipendenti tra loro e sono a loro volta strutturati in distinti livelli crescenti (tre livelli per progettazione e affidamento di lavori, e del pari tre livelli per servizi e forniture; a parte è stata considerata la qualificazione per l’esecuzione);
• il comma 6 dell’art. 63 prevede infatti che “le stazioni appaltanti e le centrali di committenza possono essere qualificate anche solo per l’acquisizione di lavori oppure di servizi e forniture. Le stazioni appaltanti e le centrali di committenza per svolgere attività di progettazione e affidamento devono essere qualificate almeno nella seconda fascia. Esse programmano la loro attività coordinandosi nel rispetto del principio di leale collaborazione”;
• è sembrato utile indicare il regime delle “responsabilità” nel rapporto tra soggetto qualificato che cura la procedura e soggetto nel cui interesse essa si svolge;
• una particolare disciplina è stata riservata alla formazione, nella considerazione (prospettata unanimemente da tutti i tecnici ed operatori del settore) che questo “passaggio” assuma una portata centrale per il buon esito della riforma.

È stata prevista una disciplina transitoria, in forza della quale per la progettazione e l’affidamento di lavori le stazioni appaltanti prive di qualifica possono eseguire i contratti fino alla fine dell’anno 2024 se sono iscritte all’AUSA e dotate di una figura tecnica che svolga le funzioni del RUP, con l’obbligo per il futuro di adeguarsi ai più rigorosi standard previsti dall'Allegato II.4 (art.63 comma 8). E sempre con lo sguardo rivolto alle ridette esigenze, al comma 4 dell’art. 63 sono state previste alcune “iscrizioni di diritto” ed una “disposizione facultizzante” per eventuali future iscrizioni di diritto.

Conclusioni

Il lavoro del Presidente Taormina si conclude con l'auspicio che "gli attori pubblici e privati del mercato guardino senza preconcetti timori al sistema che si è sinora cercato di descrivere nei suoi tratti essenziali: la relazione alla Parte II del primo libro esprime peraltro il convincimento che qualificazione delle stazioni appaltanti e degli operatori, digitalizzazione e trasparenza costituiscano “valide misure di prevenzione” della corruzione ed è desiderio condiviso che ciò si avveri".