Regolarità fiscale concorrente: il Consiglio di Stato rimette la questione all'Adunanza Plenaria

Sono stati rimessi all’Adunanza Plenaria alcuni quesiti relativi alla necessità di verificare che la regolarità fiscale del concorrente persista per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica.

Verifica regolarità fiscale del concorrente: quando va fatta?

La decisione è stata presa con l’Ordinanza del 4 gennaio 2024, n. 161, dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato, chiamata a giudicare il ricorso in appello proposto contro l'aggiudicazione in favore di un operatore che invece, secondo un altro concorrente, andava escluso dalla gara per irregolarità fiscali rilevanti ai sensi dell’articolo 80, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

In particolare non sarebbero stati pagati alcuni contributi unificati relativi ad altri giudizi amministrativi, per un importo superiore alla soglia di gravità stabilita dall’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, presentando una falsa dichiarazione attestante la propria regolarità sotto tale profilo.

Secondo il giudice di prime cure, tali pendenze non avrebbero configurato cause di esclusione obbligatoria dalla procedura, in quanto non ritualmente notificate e comunque sanate prima dell’aggiudicazione. Da qui il ricorso in appello da parte del concorrente, secondo classificato nella procedura.

Regolarità fiscale del concorrente: i diversi orientamenti in giurisprudenza

Invocando la generale regola della necessaria continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara, assume che nel caso in esame l’aggiudicataria avrebbe conclamatamente perduto il requisito della regolarità fiscale in corso di gara, senza che la stazione appaltante ne abbia preso atto e assunto le necessarie determinazioni in punto di esclusione.

Dall’altra parte, la controinteressata ha richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale che esclude ogni facoltà per la stazione appaltante di sindacare le risultanze delle certificazioni rilasciate dalle autorità competenti (nella specie, l’Agenzia delle Entrate), le quali fanno fede della regolarità dell’operatore economico sotto il profilo fiscale: nella specie, l’assenza di irregolarità rilevanti sarebbe stata accertata attraverso diverse certificazioni, acquisite dalla stazione appaltante in plurimi momenti della procedura (e, da ultimo, in sede di verifica sul possesso dei requisiti prima dell’aggiudicazione).

Secondo il Consiglio le diverse posizioni mettono in evidenza un possibile punto di frizione applicativa tra i ricordati orientamenti interpretativi:

• non è, anzitutto, chiaro, in particolare, se esista sempre un obbligo del concorrente di informarsi, e soprattutto di informare tempestivamente la stazione appaltante, su tutte le situazioni di irregolarità fiscale o contributiva che dovessero sopravvenire in corso di gara; e se, per converso, sussista ininterrottamente un obbligo per la stazione appaltante di verificare l’eventuale esistenza di irregolarità (mediante l’acquisizione di certificazioni dell’Agenzia delle entrate anche riflettenti la posizione “storica” dell’operatore), in ogni fase della procedura di gara, atteso che l’affermazione giurisprudenziale secondo cui la verifica “può” avvenire in ogni momento della procedura di gara non implica necessariamente che la stessa “debba” essere condotta in relazione ad ogni momento e con le richiamate modalità;
• infine, nell’ipotesi in cui dovesse riaffermarsi la sufficienza di un accertamento “puntuale” eseguito dalla stazione appaltante mediante l’acquisizione della certificazione in un determinato momento della procedura, emerge il tema processuale se sia consentito al concorrente, il quale impugni l’aggiudicazione, di andare al di là di quanto è sufficiente per la stazione appaltante, e quindi documentare la sussistenza di irregolarità “escludenti” in un qualsiasi momento della procedura di gara diverso da quello in cui quest’ultima ha condotto le proprie verifiche, con il conseguente dovere del giudice di accertare l’illegittimità dell’aggiudicazione e annullarla.

I quesiti all'Adunanza Plenaria

Sono stati quindi rimessi all’Adunanza plenaria i seguenti quesiti:

• se, fermo restando il principio della insussistenza di un potere della stazione appaltante di sindacare le risultanze delle certificazioni dell’Agenzia delle entrate attestanti l’assenza di irregolarità fiscali a carico dei partecipanti a una gara pubblica, le quali si impongono alla stessa amministrazione, il principio della necessaria continuità del possesso in capo ai concorrenti dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure selettive comporti sempre il dovere di ciascun concorrente di informare tempestivamente la stazione appaltante di qualsiasi irregolarità che dovesse sopravvenire in corso di gara;
• se, correlativamente, sussista a carico della stazione appaltante, ferma restando la richiamata regola della sufficienza delle certificazioni rilasciate dalle Autorità competenti, il dovere di estendere la verifica circa l’assenza di irregolarità in capo all’aggiudicatario della procedura in relazione all’intera durata di essa, se del caso attraverso l’acquisizione di certificazioni estese all’intero periodo dalla presentazione dell’offerta fino all’aggiudicazione;
• se, in ogni caso e a prescindere dalla sufficienza o meno delle verifiche condotte dalla stazione appaltante, il concorrente che impugni l’aggiudicazione possa dimostrare, e con quali mezzi, che in un qualsiasi momento della procedura di gara l’aggiudicataria ha perso il requisito dell’assenza di irregolarità con il conseguente obbligo dell’amministrazione di escluderlo dalla procedura stessa.