Requisiti di partecipazione: illegittima la richiesta di fatturato sproporzionato

È illegittima la clausola del bando che prevede la necessità di dimostrare, per la partecipazione alla gara, il possesso di un patrimonio netto di gran lunga superiore al doppio dell’importo del contratto perché viola l’art. 100 comma 11 e 12 del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici).

Requisiti di partecipazione: il no di ANAC a clausole sproporzionate

È questo in sintesi il parere dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, reso con la Delibera del 30 luglio 2024, n. 395,  in relazione a un’istanza presentata da una società che ha richiesto una verifica sulla legittimità del bando di gara, laddove ha previsto quale requisito DI capacità economico finanziaria, a pena di esclusione, il possesso di un patrimonio netto pari a 20 milioni di euro.

La questione riguarda una procedura negoziata a invito per l’affidamento di un servizio, indetta ai sensi dell’art. 50 comma 1 lett. b) del Codice, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo. Il disciplinare richiedeva, tra i requisiti speciali di capacità economico finanziaria, il possesso di un patrimonio netto annuo iscritto in bilancio negli ultimi tre esercizi disponibili non inferiore a 20 milioni di euro, quando l’entità del corrispettivo globale del contratto in affidamento era di circa 34mila euro l’anno.

Da qui il dubbio sull’illegittimità per contrarietà al principio di tassatività dei requisiti di partecipazione nonché la sproporzione rispetto all’oggetto.

Requisiti speciali: le previsioni del Codice dei Contratti

Ricorda ANAC che l’articolo 100 del d.lgs.n. 36/2023 indica i requisiti speciali che la stazione appaltante può richiedere all’operatore economico in relazione all’oggetto dell’appalto.

In particolare, il comma 11 tratteggia una disciplina transitoria in sostanziale continuità con quanto previsto dal d.Lgs.n. 50/2016 e prevede che, nelle more dell'adozione del regolamento emanato ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l'ANAC, per la qualificazione dell’operatore economico nelle procedure di appalto di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possono richiedere:

• come requisito di capacità tecnica professionale, di aver eseguito, nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura, contratti analoghi a quello in affidamento, anche a favore di soggetti privati;
• come requisito della capacità economica finanziaria, può essere richiesto un fatturato globale non superiore al doppio del valore dell’appalto, maturato nel triennio precedente a quello di indizione della procedura.

Il comma 12 dello stesso articolo dispone che la stazione appaltante non può prevedere ulteriori requisiti di partecipazione, salvo la richiesta di specifici impegni sociali volti a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato, l’applicazione dei contratti collettivi nazionale e territoriali di settore nonché le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa, le cui modalità di adempimento l’operatore economico deve indicare nell’offerta

Come specificato in un recente Comunicato del Presidente ANAC, il comma 12 dell’art.100 possiede una inequivocabile finalità di semplificazione e chiarimento in ragione della quale le stazioni appaltanti possono espressamente richiedere solo ed esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti dallo stesso articolo, con l’unica eccezione di cui al successivo art. 102 (obblighi occupazionali) o da leggi speciali; il criterio della tassatività dei requisiti speciali in materia di servizi e forniture è ulteriormente confermato al punto 6.3, il bando tipo n. 1/2023.

Limitazione alla discrezionalità della SA: la tassatività dei requisiti di partecipazione

Appare quindi evidente l’intento del legislatore di prescrivere un limite netto alla discrezionalità dell’Amministrazione di imporre ai candidati requisiti di partecipazione ulteriori rispetto a quelli normativamente previsti.

Richiede un patrimonio netto di venti milioni di euro è requisito, non solo normativamente non contemplato, ma notevolmente sproporzionato, soprattutto se si considera il Codice consente di esigere il fatturato maturato nel triennio precedente l'indizione della procedura nella misura massima del doppio a base d’asta.

È indubbio quindi che la previsione deve ritenersi quindi illegittima per violazione dell’art. 100, commi 11 e 12 del d.lgs. n. 36/2023.

Infine, conclude ANAC, la tipologia del contratto (nel caso in esame, un servizio di tesoreria) non giustifica eccezioni ai principi generali previsti dalla normativa vigente e la necessità di procurarsi maggiori garanzie non sembra legittimare l’imposizione di un onere di tale peso, in quanto la discrezionalità esercitata dall’amministrazione nel caso di specie è proporzionale al fine specifico di perseguire il miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico sotteso alla gara.

Ne consegue che la clausola del disciplinare nella gara in oggetto è da ritenersi illegittima in quanto contraria alle previsioni di cui all’art. 100, commi 11 e 12, con l'invito alla stazione appaltante alla riedizione della procedura, emendandola del requisito sproporzionato.