Requisiti speciali: il TAR sulla tassatività delle cause di esclusione

La tassatività delle cause di esclusione non osta all’introduzione, nella lex specialis, di requisiti speciali differenti da quelli previsti dall'art. 100 del d.Lgs. 36/2023, limitando il divieto solo all'inserimento di requisiti diversi da quelli espressamente elencati, ovvero di idoneità professionale, di capacità economico-finanziaria o di capacità tecnico-professionale.

Non solo: l’eventuale introduzione di requisiti speciali non può essere poi “aggirata” dalla stessa Stazione appaltante tramite l’istituto della disapplicazione qualora non ne sussistano i presupposti.

Requisiti speciali e tassatività cause di esclusione: le indicazioni del TAR

A specificarlo è il TAR Lazio con la sentenza del 2 dicembre 2024, n. 21577, con cui ha accolto il ricorso per l’annullamento della determina di aggiudicazione nell’ambito di una procedura negoziata previa consultazione di mercato, ai sensi dell’art. 50, co. 1, lett. e), d.lgs. n. 36/2023, finalizzata all’affidamento di un servizio di natura sociale.

Secondo il ricorrente, sia la mandataria che la mandante del RTI aggiudicatario non sarebbero stati in possesso dei requisiti speciali richiesti nella lettera d’invito.

Sul punto, il giudice ha evidenziato che nella lettera d’invito era specificato che in caso di Raggruppamenti Temporanei, i requisiti ex art. 100 del Codice, dovevano essere posseduti da ciascun operatore economico.

La SA aveva introdotto due distinti requisiti di capacità tecnica:

• il primo afferente ad un servizio pressoché “identico” (anche se non necessariamente espletato in conformità a quello di gara);
• il secondo, afferente a servizi dichiarati “analoghi”, ossia assimilabili, per tipologia di servizio (ossia di assistenza, accoglienza, ecc.) a quello di gara, con l’ulteriore previsione, in questo caso, che l’esperienza deve essere stata acquisita per almeno 12 mesi nell’ultimo triennio.

In pratica, il possesso di esperienza di servizi “analoghi”, anche se operati per almeno 12 mesi nell’ultimo triennio, non abilitava, di per sé, a partecipare alla gara, mentre, specularmente, l’esperienza biennale maturata in servizi “dedicati” non soddisfaceva interamente il requisito di capacità previsto, laddove non erogato per almeno 12 mesi nell’ultimo triennio.

Requisiti speciali: la disapplicazione della clausole nulle

In riferimento all’assenza, in capo alla mandante del requisito di capacità tecnica previsto nella lettera di invito, la SA ha ritenuto, in applicazione di quanto previsto dall’art.10 del D.Lgs.n.36/2023, che il requisito dell’avviso non proporzionato all’oggetto dell’appalto e quindi passibile di disapplicazione.

Operato non condiviso dal Collegio: la disapplicazione del requisito speciale fissato dalla lex specialis si pone al di fuori dell’orizzonte regolato dal D.lgs.n.36/2023. Sul punto è stato richiamato il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 10, comma 2, il quale stabilisce che:

• le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito;
• le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte.

Il principio di tassatività introduce dunque delle ipotesi di nullità testuale del provvedimento amministrativo, in deroga al generale principio per cui, in assenza di espressa comminatoria di nullità ad opera della legge, il provvedimento che viola la legge è  annullabile e non nullo, anche in caso di violazione di norma imperativa.

Il co.2 dell’art.10 è chiaro nel restringere la nullità alla violazione delle clausole di esclusione di tipo generale (cd. requisiti morali), attraverso il letterale riferimento agli artt.94 e 95 del codice, che disciplinano, rispettivamente, le cause di esclusione automatiche e quelle non automatiche di carattere generale.

Il ricorso all’utilizzo della disapplicazione, per violazione del principio di tassatività, per i soli requisiti generali o comunque afferenti a profili formali (e non anche, quindi, ai requisiti speciali di accesso alla gara) è, peraltro, del tutto in linea con l’orientamento che, nelle previgenti versioni del codice dei contratti pubblici, la giurisprudenza ha elaborato ove si legge che con l’art. 10 del d. lgs. n. 36/2023 si dispone che:

• i contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice (comma 1);
•  le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte (comma 2);
• fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese (comma 3).

La disposizione non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardanti le cause di esclusione automatica e non automatica per mancanza dei requisiti generali, nel senso che queste esauriscono il novero delle possibili cause di esclusione.

Osta a una tale interpretazione lo stesso decreto, laddove stabilisce altre cause di esclusione in articoli diversi dai richiamati artt. 94 e 95 (ad esempio per mancanza dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100), che sono richiamati per relationem nel comma 1 (“I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”).

La tassatività delle cause di esclusione riguarda i requisiti generali

 la tassatività dettata nel comma 2 con riferimento alle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023 non ha impedito al legislatore di prevedere, nell’ultimo comma dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023, la facoltà della stazione appaltante di “introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto”, sicché la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, principiando dai requisiti di ordine speciale.

Il co.3 dell’art.10 (norma avente valore di principio generale) attribuisce alla stazione appaltante il compito di individuare i requisiti speciali (inclusi quelli di capacità tecnica, rilevanti nella fattispecie in esame), sia pure nel rispetto dei principi di attinenza e proporzionalità.

Detto in altri termini, per i requisiti speciali, per i quali è di regola la stazione appaltante competente a fissare, nel bando, la relativa disciplina, difetterebbe (in radice) la possibilità di applicare il principio di tassatività, atteso che la lex specialis, non la legge, è competente a stabilirli.

L’analisi delle previsioni recate dall’art.100 D.Lgs.n.36/2023 consente di ritenere che, per i requisiti speciali, l’ordinamento non abbia inteso reintrodurre la regola della tassatività, sconfessando, in buona sostanza, l’affermazione contenuta nella norma di principio, ovvero al co.3 del predetto art.10.

In base al co.3, infatti, “fermi i necessari requisiti di abilitazione all'esercizio dell'attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto, tenendo presente l'interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l'esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l'accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese”.

La norma, quindi, abilita in termini generali le stazioni appaltanti alla declinazione dei requisiti speciali di accesso alle procedure, sia pure con i temperamenti ivi emarginati.

L’art.100 d.Lgs. n.36/2023 regola, in dettaglio, i requisiti speciali per lavori, servizi e forniture e, in tale contesto, al co.1, li suddivide in:

• a) idoneità professionale;
• b) capacità economica e finanziaria;
• c) capacità tecniche e professionali.

Il successivo co.12, stabilisce inoltre che “Salvo quanto previsto dall'articolo 102 o da leggi speciali, le stazioni appaltanti richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti dal presente articolo”.

In proposito, si osserva che, il co.12 dell’art.100, nel limitare la discrezionalità delle stazioni appaltanti, non si riferisce ai requisiti fissati dai singoli, specifici commi dell’articolo in questione (ossia alle disposizioni di dettaglio), bensì a quelli del “presente articolo”.

In forza dell’art.100, la stazione appaltante mantiene, in generale, la facoltà discrezionale di introdurre requisiti di capacità tecnico-professionale dell’operatore economico, certamente entro i limiti concettuali fissati dal co.3 dell’art.10.

La decisione del TAR

In tali circostanze, si deve reputare che la stazione appaltante non possa disciplinare il requisito in modo difforme dalla legge.

Posto che la previsione contenuta della lettera di invito non poteva essere oggetto di disapplicazione da parte della stazione appaltante in corso di gara, alla stessa doveva essere data puntuale applicazione nel corso del procedimento di aggiudicazione, in coerenza con il generale principio che, ferma la possibilità di disapplicazione di clausole nulle, esclude siffatta possibilità per le clausole asseritamente legittime, pena la violazione del principio di par condicio, e salva unicamente la possibilità di agire in autotutela sulla lex specialis, ricorrendone forme e presupposti.

Ne deriva che la clausola nella lettera d'invito era conforme, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione.