Requisiti tecnici operatore: differenze tra fasi di partecipazione e di esecuzione

Se di norma in una gara d'appalto il possesso dei requisiti tecnici ha una valenza diversa tra la fase di partecipazione e la fase di esecuzione, esistono alcuni casi, ad esempio nelle procedure di urgenza, in cui esse si sovrappongono.

Requisiti tecnici: sovrapposizione tra fase di partecipazione e di esecuzione

Si tratta ad esempio del caso affrontato dal TAR Sardegna con la sentenza n. 133/2022, che ha confermato l’annullamento dell’aggiudicazione a favore di un operatore che aveva dichiarato, in fase di presentazione dell’offerta, di essere in possesso dei requisiti tecnici richiesti dalla Stazione Appaltante. All’esito della verifica dei requisiti dichiarati in sede di offerta, tuttavia, la SA ha escluso la società concorrente perché non in possesso del requisito tecnico già in quella fase, come disposto nella lex specialis.

Secondo la ricorrente, il requisito richiesto dalla SA, pur qualificato come tecnico di partecipazione dalla lettera di invito, doveva più correttamente intendersi alla stregua di un requisito di esecuzione del contratto, per cui esso non doveva essere soddisfatto da ciascun concorrente fin dall’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma doveva essere dimostrato soltanto dall’aggiudicatario al momento della stipula del contratto in funzione, appunto, dell’esecuzione della prestazione contrattuale.

Differenza tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione

Il TAR ha preliminarmente ricordato che è necessario distinguere tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione:

• i primi sono quelli necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016, Codice dei Contratti Pubblici) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d.lgs. n. 50/2016). In dottrina e in giurisprudenza non è dubbio che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta;
• i secondi attengono gli “elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio” cioè i “mezzi (strumenti, beni ed attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante”. Essi sono di regola, condizioni per l’esecuzione della prestazione contrattuale e pertanto, la dimostrazione del loro possesso riguarda una fase procedimentale successiva a quella dell’ammissione alla gara, concentrandosi tale onere probatorio soltanto sull’aggiudicatario nella fase immediatamente antecedente alla stipula del contratto.

Attenzione però: come spiega il TAR, non si può escludere che in particolari casi concorsuali, come nelle procedure d'urgenza, la richiesta della predisposizione e organizzazione di beni e mezzi per l’esecuzione del servizio sia prevista dalla lex specialis come elemento essenziale dell’offerta. Di conseguenza, se espressamente richiesti come elementi essenziali dell’offerta, anche per i requisiti di esecuzione può accadere che la loro mancanza al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara comporti l’esclusione del concorrente.

Bilanciamento degli interessi

Spetta dunque alla stazione appaltante, nella predisposizione della legge di gara e in relazione all’oggetto della prestazione richiesta, conciliare le contrapposte esigenze procedimentali su cui si è variamente soffermata la giurisprudenza:

• da un lato, quella di evitare inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell’aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anti-concorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali, nonché con violazione del principio di proporzionalità;
• dall’altro lato, quella della stazione appaltante di garantire la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di disporre dei mezzi necessari all’espletamento del servizio.

Nel caso in esame, la lex specialis era costituita dalla lettera d’invito che nella parte dedicata ai requisiti di partecipazione, ha dettato una prescrizione tale per garantire la non interruzione di un pubblico servizio fondamentale, con una sostanziale sovrapposizione e coincidenza delle fasi della dimostrazione del possesso dei requisiti di ammissione e della prova della disponibilità dei requisiti di esecuzione, ritenendosi necessario imporre un requisito di sicura affidabilità in ordine all’immediata attivazione del servizio, fin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione.

Il ricorso è stato quindi respinto, confermando l’annullamento dell’aggiudicazione per mancanza dei requisiti tecnici dell’operatore già in fase di presentazione dell’offerta.

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