Revoca aggiudicazione gara: legittima se OE non rispetta norme contrattuali

La revoca dell’aggiudicazione di un appalto è pienamente legittima quando è dovuta a comportamenti scorretti dell’OE che si siano manifestati dopo l’aggiudicazione; tra questi, rientra anche il caso del rifiuto dell’aggiudicatario di stipulare il contratto prima che siano modificate alcune clausole contenute nella lex specialis di gara.

Revoca aggiudicazione appalto: legittima se OE non accetta le condizioni contrattuali

È questa una delle massime alla base della sentenza dell’8 gennaio 2025, n. 127, con cui il Consiglio di Stato ha respinto l’appello di un’impresa, originaria aggiudicataria di un appalto di lavori di adeguamento sismico con fondi PNRR.

Al momento della convocazione per la consegna dei lavori, l'impresa ha formulato osservazioni tecniche ostative all’avvio ed al regolare svolgimento dei lavori, segnalando gravi errori ed omissioni progettuali e rifiutandosi di procedere oltre.

La SA l'ha quindi diffidata ad eseguire l’appalto alle condizioni previste nei documenti di gara, specificando anche che, prima dell’avvio dei lavori, non era possibile per l’impresa avvalersi della facoltà prevista dal Capitolato Speciale d’Aappalto, proprio perché si trattava di previsioni afferenti la fase esecutiva; ha quindi disposto la revoca dell’aggiudicazione e fatto la segnalazione ad ANAC.

No a modifiche post accettazione del contratto

Già in primo grado il giudice aveva dato ragione alla stazione appaltante: l’impresa, con le proprie osservazioni, aveva inammissibilmente richiesto una modifica del regolamento contrattuale rispetto a quanto si era impegnata a fare, sin dal momento dell’offerta.

In appello, l’impresa ha ribadito le proprie tesi, specificando che la SA aveva già consegnato le aree e che quindi l’OE aveva avviato le attività di accantieramento e recinzione, costituenti “avvio dei lavori”. Essendo dunque avvenuta la consegna dei lavori, e iniziata l’effettiva prestazione dei medesimi in via di urgenza, la pretesa di subordinare la stipulazione del contratto all’annullamento, da parte dell’impresa, di tutte le osservazioni formulate, sarebbe stata iniqua.

Sulla questione, Palazzo Spada ha confermato quanto stabilito in primo grado: la revoca dell'aggiudicazione è stata finalizzata al conseguimento di un interesse pubblico, derivante dal fatto che il comportamento dell’impresa potesse mettere a rischio le scadenze imposte dal PNRR, con conseguente perdita del finanziamento europeo.

In particolare, l’impresa nella domanda di partecipazione alla procedura aperta ha espressamente dichiarato, tra l’altro, «di avere preso visione di tutti i documenti posti a base di gara, e di accettare, senza riserva o condizione alcuna, tutte le particolari condizioni di esecuzione dell’appalto dal medesimo previste, nonché tutte le norme e disposizioni contenute nel disciplinare di gara».

Ciò rende di per sé incompatibile la presentazione di tutta una serie di riserve e contestazioni, segnalazione di gravi errori ed omissioni progettuali, con richiesta anche di varianti, proroghe o di rimborso di spese, e comunque con espressa dichiarazione dell’impossibilità di dare corso ai lavori nel rispetto della tempistica, prevista anche questa dalla domanda di partecipazione.

Questo perché le riserve e contestazioni sono state presentate in un contesto in cui dunque l’esecuzione non era nemmeno iniziata, nè, tanto meno, era stato stipulato il contratto. L’attività, peraltro del tutto modesta, propedeutica di recinzione del cantiere non equivale alla consegna dei lavori (d’urgenza), con la quale solamente si ha l’avvio dell’esecuzione, a mente dell’art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Complessivamente, le osservazioni presentate dall’appellante anteriormente alla stipula del contratto e all’inizio dell’esecuzione contrattuale, assumono la valenza di richiesta di un mutamento del regolamento contrattuale rispetto a quello che fin dal momento dell’offerta la società si era impegnata ad accettare, in violazione, tra l’altro, anche dei principi di buona fede e di diligenza professionale.

Revoca aggiudicazione prima della stipula del contratto: quando è legittima

Per questo motivo, sussistevano i presupposti che hanno legittimato l’adozione del provvedimento di revoca, in coerenza con il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui tra i sopravvenuti motivi di interesse pubblico bene possono rientrare anche i comportamenti scorretti dell’aggiudicatario manifestatisi dopo l’aggiudicazione, come il rifiuto di stipulare il contratto prima che siano modificate alcune delle clausole contenute nella lex specialis di gara.

Si tratta, secondo una parte della giurisprudenza, di una revoca che, seppure basata sulle sopravvenienze di interesse pubblico, assume una natura latamente sanzionatoria, conseguendo a condotte scorrette del soggetto beneficiario di un precedente provvedimento favorevole, fatto che esclude la sussistenza di pregiudizi imputabili all’amministrazione e ristorabili mediante l’indennizzo contemplato dall’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990.

Né può assumere rilievo il fatto che successivamente l’impresa abbia espresso la volontà di stipulare, senza riserve, il contratto, trattandosi di una volontà equivoca, chiaramente contraddittoria, e dunque non valida, in quanto accompagnata dalla previa dichiarazione dell’impossibilità di eseguire i lavori in conformità della documentazione progettuale posta a base di gara e delle indicazioni fornite dalla stazione appaltante e dalla contestuale affermazione che «l’impresa non può però accettare che sia la Provincia a subordinare la stipulazione del contratto alla rinuncia […] da parte dell’impresa all’esercizio di una facoltà prevista dal capitolato posto a base di gara dello stesso Ente, perché tale condotta è basata su di un travisamento dei fatti e su un contegno iniquo e certamente illegittimo».

L'appello è stato quindi respinto, confermando la legittimità della revoca dell'aggiudicazione. Per altro, conclude Palazzo Spada, l’interesse strumentale ad ottenere la riedizione della gara stessa, non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso dalla gara, ovvero al quale sia stata revocata l’aggiudicazione.

Esso infatti può essere perseguito solo dall’impresa che non è stata esclusa, poiché la legittima esclusione dalla gara priva il concorrente della disponibilità di interessi qualificati, anche di mera natura strumentale, preordinati ad ottenerne la riedizione integrale.