Rotazione appalti: quando non si applica

Nel caso di una procedura in cui la stazione appaltante non apponga limiti alla partecipazione degli operatori, la totale apertura al mercato è garanzia di concorrenza e di par condicio, senza che sia necessario applicare il criterio della rotazione nei confronti del gestore uscente.

Principio di rotazione: non sempre è necessario applicarlo

Sulla base di questi presupposti, il Consiglio di Stato, con la sentenza del 17 gennaio 2025, n. 366, ha accolto il ricorso in appello contro l’esclusione da una procedura di gara per l’affidamento di un servizio disposta nei confronti del gestore uscente.

La procedura era stata preceduta da un avviso pubblico per la consultazione preliminare di mercato, per consentire che più operatori possibili manifestassero il proprio interesse alla gestione del servizio, senza apporre alcuna limitazione alla partecipazione degli operatori economici. Inoltre la SA ha specificato che avrebbe invitato tutti gli OE "in possesso dei requisiti richiesti e che avessero presentato regolare richiesta di partecipazione all’avviso pubblico per la consultazione preliminare di mercato".

La Commissione ha invece deliberato l’esclusione del gestore uscente, che aveva indicato, nell’offerta economica, un valore pari a zero in relazione a una voce, fatto che avrebbe privato l’offerta di un elemento essenziale. Da qui l’impugnazione del provvedimento, deducendo che la lex specialis non recava alcuna preclusione alla formulazione di un’offerta pari a zero per una delle componenti del servizio, e che la rinunzia al compenso per una parte dei servizi è ricorrente nelle procedure per l’aggiudicazione (della concessione) di questa tipologia di servizi.

Da parte sua, la controinteressata ha proposto ricorso incidentale contro l’ammissione alla gara della ricorrente per violazione del principio di rotazione, che avrebbe dovuto impedirle la partecipazione alla procedura di gara quale gestore uscente del servizio.

Il TAR aveva accolto sia il ricorso principale che quello incidentale in quanto:

• il bando non vietava l’indicazione dello zero nella formula considerata;
• l’ammissione alla gara della ricorrente era avvenuta in violazione del principio di rotazione di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), che impedisce al gestore uscente di essere invitato e di rendersi nuovamente affidatario del medesimo servizio, fruendo di indebite asimmetrie informative, conseguenti all’esatta conoscenza delle necessità ed esigenze della stazione appaltante; tale regola è stata ritenuta cogente vertendosi al cospetto di una procedura di affidamento diretto del servizio preceduto da un’indagine di mercato per la selezione degli operatori da invitare, e dunque in assenza di una gara ordinaria.

Criterio di rotazione: deroga ammessa per procedure aperte

In appello, la ricorrente ha specificato che si trattava di una procedura aperta e che comunque sussistevano le ragioni per la deroga alla rotazione, essendo previsto un criterio di aggiudicazione (quello del prezzo più basso) privo di discrezionalità ed avendo l’amministrazione espressamente dato atto della pregressa positiva esperienza.

Tesi condivisa dai giudici di Palazzo Spada: l’avviso pubblico non conteneva limitazioni alla presentazione delle manifestazioni di interesse e inoltre disponeva chiaramente la automatica partecipazione alla successiva procedura di tutti gli operatori, in possesso dei requisiti, che avessero formulato la manifestazione di interesse.

Se ne desume:

• la natura aperta della procedura, non sussistendo in capo alla stazione appaltante alcuna discrezionalità nel selezionare gli operatori economici ammessi alla gara. Lo conferma il fatto che abbiano presentato la manifestazione di interesse cinque operatori e tutti sono stati invitati a presentare la propria offerta;
• l’oggettività del criterio di aggiudicazione, dato che la lettera di invito ha previsto quello del “minor prezzo offerto mediante ribasso sul compenso annuo per il servizio in oggetto”.

La giurisprudenza prevalente afferma infatti che il principio di rotazione delle imprese partecipanti ad una gara non è applicabile laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

Nella fattispecie controversa si ha una “peculiare” consultazione preliminare di mercato senza limiti di partecipazione, prodromica non già ad una procedura negoziata ristretta, ma, al contrario, idonea a delineare un meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato, che esclude qualsiasi intervento della stazione appaltante nella fase di selezione o individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura.

Per tale ragione non appare al Collegio rinvenibile il fondamento stesso del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, che, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle asimmetrie informative che potrebbero consentirgli di formulare un’offerta migliore rispetto ai concorrenti, specie nel contesto di mercati con un non elevato numero di operatori.

Essendo assimilabile ad una procedura aperta al mercato, in questo caso non è applicabile il principio di rotazione.

Criterio minor prezzo con ribasso su compenso: nessuna discrezionalità della SA

Inoltre il criterio del minore prezzo offerto mediante ribasso sul compenso annuo rappresenta un criterio automatico dal quale va esclusa qualsivoglia discrezionalità in capo alla stazione appaltante. Si tratta di un criterio di carattere oggettivo, che assicura l’imparzialità di giudizio della stazione appaltante anche rispetto agli operatori economici che hanno già svolto il servizio.

Ne deriva che, in riferimento a una voce dell’offerta pari a zero, l’offerta non può essere esclusa, a condizione che sia complessivamente affidabile e seria. La formula matematica va applicata con ragionevolezza, salvaguardando l’interesse dell’amministrazione senza dare luogo a inammissibili esclusioni dalla gara, fermo restando anche, in casi estremi, l’eventuale esercizio del potere di autotutela.

Il ricorso è stato quindi accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione, declaratoria di inefficacia della convenzione del servizio stipulata con l’OE controinteressato e subentro nel servizio dell’appellante.