Smart working come criterio premiale: non è una clausola escludente

L’attenzione al tema della conciliazione tra vita e lavoro, anche per effetto dell’art. 47 del D.L. n. 77/2021 (Decreto PNRR) sta diventando sempre più frequente da parte delle stazioni appaltanti nella redazione dei disciplinari di gara e nella previsione di criteri premiali di natura sociale legati alla valutazione dell’offerta.

Criteri che non possono essere considerati comunque quali clausole con effetto immediatamente escludenti, in quanto attinenti all’offerta e non a requisiti di partecipazione; di conseguenza, eventuali effetti discriminatori possono essere contestati solo in fase di redazione della graduatoria.

Criteri premiali per valutazione dell'offerta: ok allo smart working

Proprio per questo il TAR Lazio, con la sentenza n. 9301/2023, ha giudicato inammissibile per carenza di interesse il ricorso presentato da un operatore contro Consip, in relazione al punto di un disciplinare di gara che introduceva il ricorso allo smart working come criterio premiale, con l’attribuzione di un punteggio extra per l’offerta tecnica.

Secondo il ricorrente si trattava di una valutazione ambigua, senza un calcolo specifico dei giorni dell’anno in cui i lavoratori potevano operare in smart working e senza specificare se sotto la nozione di “popolazione azeidnale” rientrasse quella di tutta la società o solo quella al netto del personale impossibilitato a lavorare da remoto.

Le disposizioni del Decreto PNRR

Sulla questione, il TAR ha richiamato l’art. 47 del decreto legge n. 77 del 2021, rubricato sotto la voce “Pari opportunità e inclusione lavorativa nei contratti pubblici, nel PNRR e nel PNC”, il quale stabilisce che “per perseguire le finalità relative alle pari opportunità, generazionali e di genere e per promuovere l’inclusione lavorativa delle persone disabili, in relazione alle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal Regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e del Consiglio del 10 febbraio 2021 e dal Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021, nonché dal PNC, si applicano le disposizioni seguenti”.

Tra le “disposizioni seguenti” spicca il comma 5, a rigore del quale le stazioni appaltanti possono prevedere con la lex specialis – a titolo di misure premiali – “l’assegnazione di un punteggio aggiuntivo all’offerente o al candidato che: … b) utilizzi o si impegni a utilizzare specifici strumenti di conciliazione delle esigenze di cura, di vita e di lavoro per i propri dipendenti, nonché modalità innovative di organizzazione del lavoro”.

Proprio in ossequio a tale disposizione legislativa Consip ha introdotto, nel Disciplinare di gara impugnato, il “criterio sociale – flessibilità e organizzazione del lavoro”, prevedendo un specifico punteggio aggiuntivo se lo stesso si impegna ad adottare entro 3 mesi decorrenti dalla stipula della convenzione una modalità di lavoro agile (c.d. smart working o lavoro da remoto) per una particolare quota della popolazione aziendale e per un determinato lasso temporale nell’arco dell’anno.

Clausole immediatamente escludenti: alcune casistiche

Il ricorso è stato però ritenuto inammissibile in quanto il bando non era immediatamente impugnabile.

Secondo quanto affermato dalla giusriprudenza amministrativa, le clausole legittimanti l’impugnazione immediata di un bando  in quanto di carattere escludente e quindi direttamente lesive, possono essere, le seguenti:

• le clausole impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ai fini della partecipazione;
• le regole procedurali che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. plen. n. 3 del 2001);
• le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, oppure prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. Stato, V, 24 febbraio 2003, n. 980);
• le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e non conveniente (Cons. Stato, III, 23 gennaio 2015, n. 293);
• le clausole impositive di obblighi contra ius;
• le gravi carenze nei bandi in punto di indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta oppure le clausole contemplanti formule matematiche del tutto errate;
• l’omessa indicazione nel bando dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso (Cons. Stato, III, 3 ottobre 2011, n. 5421).

Criteri premiali non sono immediatamente escludenti

In questo caso, la clausola del Disciplinare di gara impugnata non era suscettibile di impugnazione immediata perché priva di efficacia escludente o comunque di qualsiasi efficacia lesiva diretta della sfera giuridica soggettiva della ricorrente.

Essa si limitava a prevedere, infatti, un punteggio aggiuntivo che la stazione appaltante assegnato in fase di valutazione dell’offerta tecnica, ancora non iniziata nell’ambito della gara. Ciò significa che non c’è evidenza che il punteggio aggiuntivo si sarebbe rivelato decisivo nella situazione concreta, dato che si era ancora consolidata alcuna graduatoria.

Inoltre non si tratta di un criterio con effetti escludenti, atteso che essa afferisce, come visto, non già a un requisito di partecipazione bensì a un criterio di valutazione dell’offerta tecnica, criterio che ovviamente non preclude la partecipazione alla gara.

Si tratta solo di un criterio premiale, motivo per cui va escluso, che esso renda impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, oppure che renda il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e non conveniente, oppure che la sua censurata formulazione testuale impedisca la formulazione stessa dell’offerta.