Il soccorso istruttorio nel Codice Appalti 2023

Il soccorso istruttorio, ovvero il sub-procedimento che consente al concorrente di sanare le irregolarità della domanda di partecipazione alla gara d’appalto, è ora disciplinato dall’art. 101 del d.lgs. 36/2023: approdo di un’evoluzione - sia normativa che giurisprudenziale - che ha ampliato sempre di più i margini operativi di tale istituto.

Il soccorso istruttorio dagli albori al D.Lgs. n. 50/2016

Nel nostro ordinamento, un generale riconoscimento del soccorso istruttorio si è avuto con la Legge 241/1990 sul procedimento amministrativo, che all’art. 6 consente al responsabile del procedimento di “chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete”.

In materia di procedure di appalto, l’istituto si trovava sancito già nei Decreti Legislativi n. 406/1991, n. 358/1992 e n. 157/1995, rispettivamente in materia di lavori, forniture e servizi pubblici.

In seguito, anche l’art. 46 del Codice appalti 2006 (D.Lgs. n. 163/2006), aveva previsto espressamente la possibilità di “completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”. Tuttavia, su quest’ultima disposizione si erano consolidati orientamenti giurisprudenziali piuttosto ristrettivi, secondo i quali l’esercizio del soccorso istruttorio trovava un limite estrinseco nel rispetto del principio della par condicio e, conseguentemente, poteva essere ammesso solo per regolarizzare la documentazione già presentata, ma mai per integrarla (si veda, ex multis, Cons. St., V, 5 dicembre 2012, n. 6248).

Tali orientamenti erano stati poi rimeditati a seguito delle modifiche apportate al Codice appalti del 2006 dal D.L. 90/2014, che, accanto al tradizionale soccorso di tipo “specificativo” aveva introdotto la possibilità di sanare “la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive (anche di soggetti terzi)”.

Si è parlato a tal proposito di un nuovo soccorso istruttorio di tipo “integrativo”, che però era subordinato al pagamento di una sanzione pecuniaria in caso di “irregolarità essenziali”.

Il successivo Codice Sppalti 2016, approvato con il D.Lgs. n. 50/2016, aveva a sua volta esteso l'ambito applicativo del soccorso istruttorio, prevedendone l’utilizzo per tutte "le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda" e, in particolare, ai casi di "mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo”. Veniva quindi, finalmente e in modo espresso, ammessa sia la regolarizzazione che l’integrazione della documentazione, ferma l’immodificabilità dell’offerta.

Come chiarito dalla giurisprudenza, infatti “lo scopo della gara è quello di selezionare il concorrente che, in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara, risulti il più idoneo all'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'affidamento. (…) Gli errori, le omissioni dichiarative e documentali che (…) non alterano in alcun modo il leale confronto competitivo, non avvantaggiano, cioè, nessun concorrente a discapito degli altri, non possono quindi avere portata espulsiva” (Cons. Stato, Sez. VI, Sent. 1308/2022.

Peraltro, dall’art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50/16, come novellato dall'art. 52, comma 1, lettera d, del D.Lgs. n. 56 del 2017 era stata eliminata anche la previsione del pagamento della sanzione pecuniaria, liberalizzando definitivamente l’utilizzo del soccorso istruttorio.

Le soluzioni della più recente giurisprudenza

Il testo legislativo dell’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016, nonostante riconoscesse ampia portata all’istituto, escludeva la possibilità di utilizzare il soccorso istruttorio per il caso di irregolarità afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica. Restava dunque aperto l’interrogativo se si potesse rimediare ad eventuali meri errori materiali dell’offerta.

La giurisprudenza, in proposito, aveva precisato che “non è inibito alla stazione appaltante richiedere, né alla concorrente provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta era, sin dal principio, effettivamente conforme a quanto richiesto dalla lex specialis e che tale non appariva per un mero vizio formale o un errore materiale, purché le integrazioni e le correzioni, consentite a mezzo di soccorso istruttorio, non conducano a modifiche sostanziali dell’offerta iniziale, tali da tradursi, in realtà, in un’offerta del tutto nuova”. (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 5692/2017).

Si era dunque fatta strada, in giurisprudenza, la nuova nozione di "soccorso procedimentale", utilizzabile in caso di dubbi riguardanti "gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica" e che permetteva al concorrente di fornire chiarimenti sull'interpretazione della sua offerta e sulla effettiva volontà manifestata, superando le eventuali ambiguità dell'offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell'offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).

Detta interpretazione, relativa all’ammissibilità del soccorso procedimentale, si considerava in linea con quanto previsto dalla Corte di Giustizia UE che, in tema di soccorso istruttorio in caso di carenze dell’offerta tecnica, aveva ritenuto (nella sentenza della Sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus), che una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, salvo appunto il caso in cui essi siano indispensabili per chiarire il contenuto dell’offerta o per rettificare un errore manifesto e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.

Il soccorso istruttorio nel D.Lgs. n. 36/2023

Il nuovo Codice Appalti 2023 ha semplificato e chiarito l’istituto nell’ottica della leale collaborazione tra le parti, recependo le indicazioni giurisprudenziali di cui innanzi.

L’art. 101 prevede l’obbligo della stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio, sia per integrare la documentazione trasmessa, sia allo scopo di sanare eventuali omissioni, inesattezze ed irregolarità. In particolare, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a 5 giorni e non superiore a 10 giorni per l’attivazione del soccorso istruttorio, salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, che attua quindi una sorta di soccorso istruttorio diretto.

Nella relazione illustrativa si sottolinea che è stata eliminata la distinzione, foriera di dubbi, tra irregolarità essenziali e non essenziali presente nella previgente normativa.

Ma la vera novità è che, nell’art. 101, interamente dedicato all’istituto, sono elencate e dettagliate tutte le seguenti tipologie di soccorso istruttorio:

1. soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);
2. soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);
3. soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell'offerta tecnica e/o dell'offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica;
4. soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.

Come chiarito dalla recente sentenza del Consiglio di Stato n. 7870/2023, la norma precisa inoltre che sono soccorribili (purché, documentabili con atti di data certa, anteriore al termine di presentazione delle offerte):

1. la mancata presentazione della garanzia provvisoria;
2. l’omessa allegazione del contratto di avvalimento;
3. la carenza dell'impegno al conferimento, per i concorrenti partecipanti in forma di raggruppamento costituendo, del mandato collettivo speciale.

La perdita di autoresponsabilità

Concludendo appare evidente come, nel tempo, i confini dell’ambito applicativo del soccorso istruttorio siano stati notevolmente ampliati.

Taluno critica tale scelta, ritenendola contraria al canone di autoresponsabilità, in forza del quale ciascuno dovrebbe sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione.

In effetti il soccorso istruttorio, mediante l’assegnazione di un termine all’operatore poco diligente, allunga il procedimento di affidamento. Ma qui il legislatore, forse nell’ottica del perseguimento del risultato (art.1), ha volutamente adottato un’impostazione antiformalistica, per privilegiare l’affidamento al miglior offerente, individuato mediante una valutazione sostanziale.

E non si può dissentire dal fatto che l’operatore economico, più che compilare bene i documenti di gara, deve saper fare il suo lavoro!