Soccorso istruttorio: no del TAR alla modifica dell’offerta tecnica

Il dovere di soccorso istruttorio trova un limite insuperabile nell'esigenza di garantire sia il rispetto del principio di parità di trattamento degli offerenti, sia del principio di trasparenza delle offerte, al fine di garantire che non sussista un rischio di favoritismi e di arbitrarietà da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, costituendo un principio immanente nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica operante anche in caso di unico concorrente.

Soccorso istruttorio: non si applica nel caso di offerta tecnica carente

Sono questi i presupposti su cui il TAR Lazio, con la sentenza del 7 maggio 2024, n. 9008, ha respinto il ricorso di un OE contro il provvedimento disposto da una stazione appaltante per carenza dell’offerta tecnica, risultata difforme rispetto a quanto previsto dal disciplinare di gara. Secondo il ricorrente, la SA avrebbe accettato passivamente la decisione della Commisisone di gara e illegittimamente non avrebbe attivato il soccorso istruttorio, tanto più che era l’unico concorrente partecipante alla procedura.

Il giudice amministrativo non è stato però d’accordo: ai sensi dell’art. 31 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei Contratti Pubblici), la stazione appaltante cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure attraverso l’operato del Rup, il quale continua ad operare anche dopo la nomina della commissione giudicatrice. La stazione appaltante dispone quindi, del potere finale di determinarsi sulla non conformità dell’offerta al progetto richiesto, anche nell’ipotesi di un preliminare esame positivo da parte della Commissione giudicatrice.

Nel caso in esame la Stazione appaltante ha ritenuto di confermare quanto proposto dalla Commissione di gara sotto il profilo sostanziale della condivisione nel merito delle cause dell’esclusione, con evidente riferimento ai contenuti tecnici dell’offerta.

Soccorso istruttorio su offerta tecnica: le previsioni del Codice dei Contratti

Come chiarito anche dalla giurisprudenza “l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede espressamente che le carenze formali di una domanda di partecipazione ad una gara possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio “…con esclusione di quelle (carenze) afferenti all’offerta economica ed all’offerta tecnica”.

Facendo quindi riferimento a un constante orientamento al riguardo, non si può richiedere il soccorso istruttorio con riferimento alla parte tecnica ed economica dell’offerta, confermando che “nella fase precedente all’esame dell’offerta tecnica ed economica la stazione appaltante, in caso di carenze formali, ha l’alternativa tra l’esclusione dalla gara della concorrente o il c.d. soccorso istruttorio, mentre nella fase dell’esame di dette offerte - già ammesse - l’amministrazione non può consentire integrazioni. Ciò perché non può essere consentita al concorrente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, impedendo così l’applicazione dell’istituto per colmare carenze dell’offerta tecnica al pari di quella economica.”

Ne risulta, pertanto, che l’interlocuzione fra stazione appaltante ed operatori economici è possibile e può essere attuata attraverso il soccorso istruttorio, anche nella fase successiva a quella amministrativa, a condizione che sia rigorosamente rispettato il divieto di modificazione e/o integrazione postuma dell’offerta e nei soli casi di inesattezze ed imprecisioni dell’offerta causati dalla non chiara formulazione della lex di gara o altra causa non imputabile al concorrente.

In questo caso quindi, la scelta operata dalla Stazione appaltante di non avviare alcuna interlocuzione con la ricorrente sulle carenze dell’offerta tecnica è legittima. Non c’è dubbio che le criticità riscontrate attengono carenze di elementi essenziali dell’offerta tecnica; infatti l’operatore economico, nonostante il sopralluogo obbligatorio da esso effettuato prima della presentazione dell’offerta, ha presentato un progetto grafico difforme rispetto a quanto previsto dagli atti di gara, inserendo o omettendo elementi essenziali presenti nella realtà dei luoghi.

No a offerte tecniche incerte e soggette a possibili modifiche

Appare quindi legittimo quanto esplicitato dalla Commissione circa il fatto che una offerta tecnica incerta e non lineare come quella presentata, era ritenuta forviante a tal punto da prefigurare, per la pubblica amministrazione, un quadro assolutamente incerto dei doveri e degli obblighi contrattuali che sarebbero scaturiti dall’accettazione della stessa.

Spiega il giudice che è indubbio che grava sull'offerente l’obbligo di presentare un'offerta certa, seria, completa e immodificabile, e che il concorrente è gravato dall’obbligo di diligenza ex art. 1176 c.c., non potendo liberamente modificare quanto ha dichiarato in sede di gara adducendo errori “di distrazione”.

D’altra parte nemmeno rileva, ai fini dell’invocata ammissibilità del soccorso istruttorio, la circostanza che la ricorrente fosse l’unico soggetto partecipante alla gara, nonché il gestore uscente del servizio, per inferirne l’ammissibilità di una deroga al principio di immodificabilità dell’offerta tecnica e del rispetto della par condicio tra i concorrenti.

Il dovere di soccorso istruttorio previsto all'art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, infatti, conclude il TAR, trova un limite insuperabile nell'esigenza di garantire sia il rispetto del principio di parità di trattamento degli offerenti, sia del principio di trasparenza delle offerte; il quale ultimo ha essenzialmente il fine di garantire che non sussista un rischio di favoritismi e di arbitrarietà da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, costituendo un principio immanente nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica che deve ritenersi operante anche in caso di unico concorrente. Questo principio risulterebbe violato se, data l'assenza di una pluralità di concorrenti, le opportunità di regolarizzazione offerte dalla stazione appaltante all’unico concorrente in gara si traducessero in occasione di sistemazione postuma di irregolarità gravi e non sanabili, cioè in espediente per eludere le conseguenze associate dalla legge o dal bando all'inosservanza di prescrizioni tassative, imposte a pena di esclusione.