Soccorso istruttorio: l'offerta tecnica è modificabile?

Nel caso di anomalie nel sistema di caricamento dell’offerta, dovute anche a imprecisioni della Stazione Appaltante, è ammissibile l’integrazione, nei tempi consentiti dalla lex specialis, per la presentazione delle offerte tecniche.

Soccorso istruttorio e offerta tecnica: il Consiglio di Stato sul principio di immodificabilità

Lo spiega il Consiglio di Stato, nell’articolata sentenza del 9 gennaio 2024, n. 295, con la quale ha respinto il ricorso di un operatore che aveva impugnato l’aggiudicazione di una gara nei confronti di un altro concorrente, per il quale la SA avrebbe accettato un’integrazione sull’offerta tecnica, consistente nella presentazione della campionatura dei materiali oggetto dll’appalto e delle relative schede tecniche e descrittive.

Secondo il ricorrente, questa parte dell’offerta, a valutazione discrezionale, andava trasmessa tramite il portale telematico e sottoscritta digitalmente, motivo per cui l’operatore sarebbe stato illegittimamente ammesso al prosieguo della procedura di gara, che si sarebbe anche aggiudicato.

Il ricorso era stato già respinto dal TAR: il giudice di prime cure aveva osservato infatti che, nel termine prescritto di ricezione delle offerte, l’aggiudicataria:

• aveva regolarmente caricato a sistema, in via telematica, la sua offerta, per le parti indicate sulla piattaforma telematica predisposta dalla stessa Stazione appaltante come “documento obbligatorio”;
• aveva fatto pervenire, a completamento dell’offerta presentata in via telematica, quanto alla parte di offerta tecnico - qualitativa a valutazione discrezionale, nei perentori termini imposti dalla lex specialis , in contenitore sigillato, la campionatura, in uno alle apposite corrispondenti schede tecniche descrittive in formato cartaceo, prescritte dalla stessa legge di gara.

Il Tar ha pertanto ritenuto che le clausole della lex specialis di gara non attenessero alla completezza dell’offerta, ma alle sole modalità di presentazione della medesima, con riferimento alle quali - però - era stata la stessa Amministrazione ad aver indotto in errore i partecipanti, non inserendo il flag “obbligatorio” nella sottoscrizione tramite forma digitale dell’offerta tecnica a valutazione discrezionale. Proprio per questo motivo, la stazione appaltante aveva correttamente operato nel rispetto del principio di leale collaborazione e del principio eurounitario di massima partecipazione.

L’offerta era stata regolarmente caricata sulla piattaforma informatica rispetto a tutti i documenti ivi indicati come “obbligatori” e cla campionatura, in uno alle schede tecniche descrittive, era pervenuta all’indirizzo fisico dell’Amministrazione in contenitore sigillato, senza che il contenuto dell’offerta fosse stato modificato o integrato dopo il suo deposito: la Stazione appaltante aveva, quindi, accettato una parte dell’offerta in modalità diversa da quella telematica già comunque avvenuta in forma segreta e nei termini perentori prescritti.

Clausole ambigue: vanno sempre interpretate in favore della partecipazione

Preliminarmente, il Consiglio ha ricordato che nelle gare pubbliche, in presenza di clausole ambigue o di dubbio significato della lex specialis delle procedure di evidenza pubblica, in ossequio al principio del favor partecipationis che sottende anche l'interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all'individuazione dell'offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l'Amministrazione appaltante - deve privilegiarsi l'interpretazione che favorisca l'ammissione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli.

Inoltre, le clausole ambigue del bando di gara vanno interpretate anche in coerenza con le previsioni del codice dei contratti pubblici, a partire dal principio di tassatività delle cause di esclusione, con conseguente nullità degli atti adottati in contrasto con lo stesso.

Le indicate prescrizioni della lex specialis di gara a fronte di più interpretazioni possibili (in applicazione degli orientamenti giurisprudenziali innanzi richiamati), confermano peraltro la correttezza del ragionamento logico-giuridico seguito dal giudice di prime cure e tanto anche nella logica del principio di leale collaborazione che regola i rapporti tra Amministrazione e amministrati, atteso che la stessa P.A., avendo indicato la presentazione dell’offerta tecnica a valutazione discrezionale quale adempimento non obbligatorio, ha dato essa stessa oggettivamente causa a una non corretta implementazione del sistema telematico: errore, questo, della stessa procedura informatizzata in concreto emendabile e - appunto - emendato, senza alcuna apprezzabile violazione dei principi di par condicio e segretezza.

Gare telematiche: in caso di anomalie vale il principio della leale collaborazione

Questo principio è applicato anche in riferimento alla partecipazione alle procedure di gara con modalità telematiche in ipotesi di anomalie del sistema, a fronte delle quali, non essendo invocabile il principio di autoresponsabilità citato da parte appellante, è applicabile anche il soccorso istruttorio.

E invero la mancata indicazione nella piattaforma telematica predisposta per la partecipazione alla procedura di gara de qua dell’obbligatorietà della trasmissione telematica dell’offerta tecnica qualitativa a valutazione discrezionale, in uno all’accettazione telematica dell’offerta dell’aggiudicatario, nonostante la mancata trasmissione telematica di tale componente dell’offerta tecnica, nonché il mancato invio di un alert circa l’incompletezza dell’offerta presentata in via telematica, ben possono, secondo quanto di seguito indicato, configurare l’anomalia del sistema telematico riscontrato dal primo giudice.

Pertanto, avuto riguardo all’anomalia del sistema e al principio di leale collaborazione, illegittimo, alla stregua degli indicati orientamenti giurisprudenziali, sarebbe stato semmai l’operato della stazione appaltante che avesse escluso l’operatore risultato poi aggiudicatario.

Non si trattava per altro di integrazione in via postuma dell’offerta, ma all’accettazione della presentazione dell’offerta tecnico qualitativa a valutazione discrezionale in modalità diversa da quella telematica.

Offerta tecnica: casi in cui è ammesso il soccorso istruttorio

L’offerta tecnica a valutazione discrezionale doveva intendersi completa, per cui non è ravvisabile alcuna violazione del principio di inammissibilità del soccorso istruttorio sull’offerta tecnica, quale prescritto dall’art. 83 comma 9 d.lgs. 50 del 2016.

Peraltro, concludono i giudici di Palazzo Spada, la stessa giurisprudenza del Consiglio ammette il soccorso istruttorio finanche sulla domanda di partecipazione a fronte di anomalia del sistema telematico e che la giurisprudenza, ritiene ammissibile il soccorso istruttorio sull’offerta tecnica a fronte di imprecisioni degli atti di gara