Società a capitale misto: no alla partecipazione ad altre gare

Le società a capitale misto non possono partecipare ad altre gare d’appalto differenti da quella per le quali sono state costituite e per cui devono espletare, in via esclusiva, il servizio che è stato affidato. Esse hanno natura strumentale e la loro durata è indissolubilmente legata a quella dell’appalto o della concessione per cui sono state create.

Società a capitale misto: no alla partecipazione ad altre gare d'appalto

Lo spiega bene il TAR Lazio con la sentenza del 28 novembre 2023, n. 17846, con cui ha respinto per carenza di interesse il ricorso di una società che aveva impugnato l’affidamento di un servizio a un’altra società in house. Il giudice amministrativo ha infatti rilevato come la ricorrente fosse una società a capitale misto costituita per un altro affidamento e che sul punto rileva la disciplina dell’art. 17 del d. lgs. n. 175/2016, in particolare il comma 3 per cui “La durata della partecipazione privata alla società, aggiudicata ai sensi del comma 1 del presente articolo, non può essere superiore alla durata dell'appalto o della concessione. Lo statuto prevede meccanismi idonei a determinare lo scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio”.

Ne emerge che le società miste costituite per la scelta del socio privato e per l’affidamento di un servizio pubblico, come la ricorrente, debbono espletare, in via esclusiva, il servizio per il cui affidamento sono state costituite e, pertanto, non possono partecipare alle gare indette da altre amministrazioni anche se relative a servizi similari.

Perché le società a capitale misto non possono partecipare ad altre gare

Dopo aver puntualizzato le previsioni dell’art. 17, il TAR ne ha spiegato la ratio, ovvero che:

• ove si ammettesse la possibilità delle società miste di partecipare a gare indette da altre amministrazioni si perverrebbe all’incongruo risultato per cui la legittimazione a tale partecipazione sarebbe, in fatto, condizionata dalla durata del contratto di servizio affidato in sede di costituzione della società;
• inoltre, l’esecuzione degli appalti affidati all’esito delle gare indette da amministrazioni diverse da quelle socie finirebbe per essere risolutivamente condizionata allo scioglimento del rapporto societario della società mista conseguente alla risoluzione del contratto di servizio il che sarebbe ovviamente inammissibile per i principi di economicità e buon andamento dell’azione amministrativa che, ai sensi degli artt. 30 d. lgs. n. 50/2016 e 1 d. lgs. n. 36/2023, sono riferibili anche agli appalti pubblici.

Il nesso di esclusività esistente tra costituzione della società mista e svolgimento del servizio affidato dagli enti pubblici soci è confermato dal comma 6 dello stesso art. 17, allorché disciplina particolari modalità “per la realizzazione dell'opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali [le società] sono state specificamente costituite”.

La differenza con le società in house

Secondo il giudice, la disciplina in esame è ispirata dall’esigenza di tutelare la concorrenza: proprio gli indebiti vantaggi che potrebbe conseguire il socio privato hanno indotto il legislatore a differenziare la situazione delle società miste, in cui l’art. 17 d. lgs. n. 175/2016 prevede un oggetto esclusivo, da quella delle società in house nelle quali l’assenza di soci privati giustifica l’astratta possibilità di tali enti di partecipare ad altre gare, fermo restando il limite massimo di fatturato riferibile a compiti espletati per conto di soggetti non soci, previsto dall’art. 16 comma 3 d. lgs. n. 175/2016.

Infine il Collegio rileva che la normativa comunitaria riconosce espressamente, in capo alla pubblica amministrazione, la discrezionalità in ordine alla scelta di esternalizzare o meno un servizio pubblico nell’ambito delle opzioni praticabili dall’amministrazione, pertanto, deve ritenersi compresa anche la possibilità di esternalizzare tale servizio delimitando l’operatività esterna delle società miste al fine di preservarne la finalità per le quali le stesse sono state “specificamente” istituite.1