La trasmissione della documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali

Cfr. Autorità; di Vigilanza, parere 30 maggio 2012, n. 83: «circa l'obbligo di iscrizione alle Casse Edili, si osserva che lo stesso è previsto dal Codice dei Contratti, sia nell'art. 118, comma 6, che stabilisce: "(...) L'affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell'inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici (...)", sia nell'art. 40, comma 4 lett. d), che, in ordine alla qualificazione per eseguire lavori pubblici, afferma: "il regolamento definisce in particolare (...) i requisiti di ordine generale in conformità; all'articolo 38 e i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari di cui al comma 3, lettera b), con le relative misure in rapporto all'entità; e alla tipologia dei lavori. Vanno definiti, tra i suddetti requisiti, anche quelli relativi alla regolarità; contributiva e contrattuale, ivi compresi i versamenti alle casse edili". Sul punto si richiama, poi, una precedente pronuncia di questa Autorità; (resa a riscontro di un quesito posto nel contesto di procedura concorsuale finalizzata alla realizzazione di lavori edili, nella quale una delle imprese concorrenti assumeva di non essere tenuta all'iscrizione perché i propri dipendenti erano inquadrati nel contratto di lavoro dei metalmeccanici) nella quale si osservava che "Per quanto attiene all'obbligo di iscrizione alla Cassa Edile, nel far presente che l'iscrizione sussiste ipso facto per tutte le imprese aderenti al contratto collettivo degli edili, si precisa che, indipendentemente dal comparto di riferimento, le imprese che eseguono appalti di lavori pubblici sono anch'esse obbligate ad iscrivere i propri lavoratori alla Cassa Edile territorialmente competente. (Cfr. Deliberazione Avcp n.91 del 29.03.2007) Tale orientamento è, peraltro, condiviso da diverse pronunce giurisprudenziali che confermano come "ai fini della valutazione della regolarità; contributiva non viene infatti in rilievo il c.c.n.l. in concreto applicato dall'impresa, ma quello che la stessa dovrebbe applicare in ragione della natura delle prestazioni oggetto del contratto posto a base di gara nonché delle relative qualificazioni possedute (...) è del tutto evidente che un diverso opinare consentirebbe agevolmente a qualunque concorrente di eludere (in parte) le previsioni normative e amministrative, in tema di verifica di regolarità; del requisito della regolarità; contributiva usando la semplice accortezza di optare per l'applicazione di una disciplina contrattuale collettiva diversa da quella del settore edile. In questo modo si perverrebbe al risultato, certamente da scongiurare, di consentire a un'impresa di impegnarsi, con varie stazioni appaltanti, a effettuare lavori edili, senza mai dover dimostrare la sua regolarità; contributiva nei confronti delle Casse edili". (CGA, n. 1411/10 del 10 novembre 2010 e dello stesso tenore anche TAR Campania, Salerno, sez.I, n.11812 del 18 ottobre 2010, CdS, sez.V, n.4248 del 8 settembre 2008). I principi richiamati appaiono applicabili al caso di specie, trattandosi di appalto di lavori in cui è prevista la realizzazione di opere rientranti nella categoria OG8; l'impresa - omissis - , pertanto, per poter risultare aggiudicataria definitiva, dovrà; procedere all'iscrizione dei propri lavoratori alla Cassa Edile competente per territorio, essendo pacifico che, come già; affermato dalla richiamata deliberazione di questa Autorità; nonché da giurisprudenza del Consiglio di Stato, il requisito dell'iscrizione deve essere posseduto dall'impresa anteriormente all'aggiudicazione definitiva e debba quindi necessariamente sussistere prima della stipula del contratto».

A onor del vero, la citata pronuncia del Consiglio di Stato (V, 8 settembre 2008, n. 4248) anticipa addirittura il momento dell'obbligo dell'adempimento alla fase di ammissione, anche in relazione a una specifica clausola della disciplina di gara (era «fra i requisiti di partecipazione alla gara, a pena di esclusione, l'iscrizione alla cassa edile»).

«La possibilità; di trasmettere all'Amministrazione o al committente la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa Edile, prima dell'inizio dei lavori, e pertanto successivamente alla fase dell'aggiudicazione, attiene alla prova della veridicità; di quanto dichiarato dal concorrente nel momento in cui ha chiesto di essere ammesso alla gara, ma non implica, invece, che il possesso dei relativi requisiti possa maturare successivamente alla fase dell'ammissione. (...) L'iscrizione deve perciò essere conseguita al momento della partecipazione e non dopo».

Ora, se l'Autorità; fa dell'adempimento in questione una condizione per la definitiva aggiudicazione, allora si tratterebbe (per deduzione logica) di requisito già; di partecipazione (come in effetti sostiene il Consiglio di Stato).
Il ragionamento dell'Autorità; è estremamente confuso, in quanto contemporaneamente si afferma che «il requisito dell'iscrizione deve essere posseduto»:
a) «anteriormente all'aggiudicazione definitiva», quindi, già; in fase di ammissione;
b) «per poter risultare aggiudicataria definitiva», quindi anche solo al momento della definitiva aggiudicazione (anche efficace, si dovrebbe presumere);
c) «prima della stipula del contratto», quindi anche soltanto dopo la definitiva aggiudicazione.

La tesi del Consiglio di Stato - consideriamo quella - non è propriamente condivisibile (anche in relazione alla sua genesi, che si ricollega a una previsione di bando posta a pena di esclusione). Essa cozza con due dati sostanziali. Intanto, la norma parla di «affidatario», e quindi di soggetto con il quale si sarebbe già; stipulato il contratto. Ma, soprattutto, la norma riporta con estrema chiarezza l'obbligo dell'adempimento a un momento temporale che è collocato soltanto «prima dell'inizio dei lavori».
è impossibile, oggi, porre il requisito in questione come da provarsi in fase di ammissione, in quanto ciò contrasterebbe con il principio di proporzionalità; (l'impresa concorrente alla gara potrebbe non essere mai aggiudicataria) e con il principio di cui all'art. 46, comma 1-bis del codice, che ne è la prosecuzione.
Poiché non è possibile porre il requisito come condizione di partecipazione, non è possibile - consequenzialmente - porlo neppure come condizione per la definitiva aggiudicazione, in quanto quest'ultima si troverebbe a dovere confermare l'ammissione alla procedura del provvisorio aggiudicatario.
Volendo dare alla norma un'interpretazione che sia di garanzia per la stazione appaltante, non resta che considerare l'adempimento in questione come condizione di stipulabilità; del contratto. Ma si tratta già; di una forzatura rispetto alla lettera della norma e anche alla sua ratio, che proporzionatamente ricollega l'adempimento al momento esecutivo, post-negoziale, che sta poco prima dell'apertura effettiva del cantiere.