Avvalimento non automatico in caso di Associazioni Temporanee di Impresa (ATI)

L'istituto dell'avvalimento (cosiddetto "prestito" dei requisiti di capacità tecnico, economica e professionale previsto dall'articolo 49 del Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 163/2006) non può operare automaticamente, per la semplice sussistenza di un vincolo associativo scaturente dall'Associazione Temporanea d'Impresa (ATI).

Lo ha affermato la Sezione V del Consiglio di Stato con la sentenza n. 6257 del 6 dicembre 2012, che ha rigettato il ricorso presentato contro il giudizio di prime cure che aveva accolto il ricorso contro l'aggiudicazione di un appalto ad un raggruppamento temporaneo di imprese la cui capogruppo, diversamente da quanto previsto dal bando, risultava carente del requisito che richiedeva il possesso di un capitale sociale non inferiore ad un ventesimo dell'investimento previsto per l'intervento.

In particolare, il TAR aveva accolto il ricorso sui presupposti:

• che la lex specialis ha legittimamente imposto un requisito ulteriore (ma non impossibile) a quello stabilito dalla legge per consentire la partecipazione alla gara anche alle società di persone (capitale sociale di importo non inferiore al 1/20 dell'investimento, ex art. 98, co. 1, lett.- B, DPR 554/99);
• che l'istituto dell'avvalimento non è applicabile alla fattispecie, sia perché non previsto in sede di presentazione dell'offerta, sia perché non adeguatamente formalizzato (sottoscrizione per adesione della impresa ausiliaria alle controdeduzioni inviate all'Amministrazione) sia perché offerto da impresa dell'ATI.

I giudici del Consiglio di Stato hanno ricordato che mediante il raggruppamento, le singole imprese assumono il mero impegno (reciproco) di costituirsi in associazione nel caso di aggiudicazione della gara per l'esecuzione dell'appalto, senza l'insorgenza di ulteriori e specifici obblighi (nella specie riferibili alla messa a disposizione di mezzi tecnici e/o finanziari) esorbitanti l'assunzione delle responsabilità di cui sopra.
Ne deriva che l'impresa che intenda avvalersi dei requisiti di un'altra, deve necessariamente darne atto in sede di presentazione dell'offerta, e ciò in quanto l'Amministrazione deve poter verificare ab initio la sussistenza in capo ad ogni partecipante dei requisiti richiesti dal bando.
Non si può, inoltre, pretendere che l'Amministrazione sia obbligatoriamente chiamata ad effettuare indagini ulteriori rispetto alla verifica dei contenuti esplicitati nelle domande presentate, al fine specifico di accertare se i requisiti di cui la singola impresa risulti carente siano rinvenibili in altro soggetto del raggruppamento. Oltre a non essere previsti dalla normativa di settore, infatti, tali indagini risulterebbero comunque inconducenti in quanto mediante il raggruppamento le singole imprese assumono il mero impegno di costituirsi in associazione nel caso di aggiudicazione della gara ai fini della esecuzione dell'appalto, e non di certo l'obbligo di mettere a disposizione di altri soggetti i propri mezzi tecnici e/o finanziari.
Da qui la necessità che l'impresa manifesti espressamente la volontà di avvalersi dei requisiti di un'altra già in sede di presentazione dell'offerta.

Dunque, l'impresa che intende avvalersi dei requisiti di un'altra deve necessariamente darne atto in sede di presentazione dell'offerta. La costituzione di un raggruppamento in funzione dell'aggiudicazione di un appalto, infatti, non presuppone per le partecipanti obblighi ulteriori rispetto all'impegno di costituirsi in associazione e eseguire le opere secondo le percentuali rispettivamente assunte.

Ne consegue che l'estensione e l'ampliamento, solo eventuale, degli obblighi intercorrenti tra le imprese del costituendo ATI, deve avvenire con apposito atto formale che consenta all'impresa ausiliata di esigere la messa a disposizione del requisito di cui è carente, facoltà che in base al mero vincolo associativo invece non avrebbe.

Nel caso di specie, tale formalizzazione è risultata assente con la conseguenza che non è sufficiente a garantire alla capogruppo ed all'Amministrazione l'effettiva disponibilità del requisito, non determinando l'insorgenza di alcun ulteriore e specifico vincolo tra le società.