Requisiti di capacità tecnica: la discrezionalità delle amministrazioni nella formulazione dei criteri di selezione

Criteri di selezione negli appalti di servizi e forniture: alle amministrazioni aggiudicatrici è riconosciuta un'ampia discrezionalità, limitata unicamente dalla necessità che la richiesta di requisiti ulteriori, in senso più rigoroso e restrittivo, sia subordinata alla natura e all'importo della fornitura o del servizio oggetto del contratto.

Ciò significa che l'esistenza di criteri estremamente selettivi per l'aggiudicazione dell'appalto è da considerarsi legittima e non sproporzionata nel caso di fornitura di servizi speciali: così ha stabilito il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3081 del 4 giugno scorso, accogliendo il ricorso per la riforma della sentenza di primo grado n. 3015/2011 con la quale il TAR Abruzzo si era pronunciato in favore del titolare di una ditta esclusa dalla procedura di affidamento del servizio antincendio e di primo soccorso alla galleria del Gran Sasso d'Italia ed eventuali altre gallerie.

Nella fattispecie, il giudice di prime cure aveva valutato che la disciplina di gara contenesse in merito alla capacità tecnica per lo svolgimento del servizio una prescrizione specificativa volta a restringere lo spettro dei servizi analoghi sino al punto da negare il concetto stesso di analogia, considerando rilevante ai fini della dimostrazione della capacità tecnica non un ventaglio di attività, bensì un'unica e ben determinata tipologia di prestazione.

Di diverso parere invece Palazzo Spada, che ha osservato come il sistema di qualificazione nella contrattualistica pubblica, orientato verso metodi di azzeramento della discrezionalità amministrativa per quanto attiene i contratti di lavori, si connota di profili di più ampia responsabilità della stazione appaltante nei contratti che riguardano servizi e forniture e che è necessario cercare un criterio di proporzione fra il requisito ulteriore eventualmente richiesto e la tipologia e consistenza quantitativa dell'oggetto dell'affidamento, dando così spazio ad un sindacato di congruità e ragionevolezza che si ponga a garanzia di un accesso adeguatamente ampio alla procedura concorsuale: un parere che richiama, tra l'altro, la sentenza n. 5318/2005 del Consiglio di Stato stesso.

Il Consiglio di Stato ha quindi sottolineato l'estrema delicatezza del servizio oggetto del caso in esame, in rapporto non solo alla tipologia (attività antincendio), ma anche al contesto (area a traffico autostradale) e alla zona di intervento (galleria autostradale della lunghezza superiore a km 10), e di conseguenza la cautela massima che ha spinto l'amministrazione a individuare requisiti ancora più restrittivi nella selezione della ditta aggiudicataria, insieme alla peculiarità dell'attività, tale da rendere difficile l'individuazione di servizi analoghi utilizzabili come esperienze pregresse e dunque come eventuali criteri di ammissibilità.

Ne consegue che la restrizione del mercato non è un effetto a priori illegittimo, ma lo diviene solo quando avviene in maniera abusiva, per cui è del tutto ammissibile, nell'ordinamento nazionale come in quello comunitario, che le esigenze concrete dell'amministrazione, congrue e proporzionali, possano legittimamente condurre a un tale risultato.

Infine, da sottolineare come nella sentenza di primo grado fosse stata ritenuta illogica  quella prescrizione del disciplinare aggravante i requisiti di capacità tecnica anche sotto il profilo soggettivo, subordinando la loro rilevanza al fatto che la stazione appaltante destinataria dei servizi fosse una società concessionaria ed escludendo dal computo della capacità tecnica degli stessi servizi prestati nei confronti degli enti pubblici proprietari (in primis province): per i consiglieri invece nemmeno tale richiesta appare come una limitazione arbitraria, ben inquadrandosi nel rispetto degli interessi pubblici predominanti sopra indicati.