Consiglio di Stato: Project Financing

Il Consiglio di Stato con sentenza 20 marzo 2014, n. 1365 respinge un ricorso di un privato e conferma la prima sentenza del TAR Campania che aveva ritenuto il ricorso infondato.
Gli appellanti, in rifermento alla presentazione di una proposta di costruzione di un nuovo complesso ospedaliero ad una ASL, poi inserita nel programma triennale e dichiarata di pubblico di interesse venivano nominati “promotore” del progetto.
Successivamente l’ASL comunicava che l’Assessorato regionale alla Sanità riteneva che la proposta non potesse essere presa in considerazione in assenza del piano sanitario regionale e quindi la ASL stessa procedeva alla revoca della precedente delibera con cui gli appellanti venivano nominati “promotore” del progetto.

Gli appellanti si rivolgevano al TAR Campania che dava loro torto precisando tra l’altro, che:

• l’amministrazione non era incorsa in responsabilità nel momento in cui aveva avviato un procedimento del project financing senza prima acquisire l’autorizzazione regionale;
• la richiesta delle ricorrenti relativa al rimborso delle spese sostenute, fino al 2,5% del valore dell’investimento, ai sensi dell’art. 37-quater della L. n. 109/94 ( secondo il quale le amministrazioni, qualora abbiano dichiarato di pubblico interesse una proposta pervenuta - il che nella fattispecie non era accaduto, poiché la dichiarazione era sottoposta ad una condizione che era mancata - pongono in essere una procedura negoziata al termine della quale, se aggiudicataria è una impresa diversa da quella dichiarata “promotore”, quest’ultima ha diritto al pagamento, da parte dell’aggiudicataria, di una somma pari al 2,5% del valore dell’investimento ) non è applicabile al caso in esame, dove non esiste un aggiudicatario diverso dal promotoree dove nessuna proposta è stata dichiarata di pubblico interesse.

Il Consiglio di Stato, nel confermare la sentenza del TAR, aggiunge alcune precisazioni in merito all’istituto del Project Financing e nel dettaglio che:

• in materia di finanza di progetto, la procedura di scelta del promotore presenta caratteri peculiari, in quanto è volta alla ricerca non solo di un ‘contraente' ma di una ‘proposta', che integri l'individuazione e la specificazione dell'interesse pubblico perseguito ( Cons. St., I, 29 aprile 2013, n. 7153 );
• il legislatore, nel disciplinare l’istituto del project financing, ha invero distinto le fasi in cui si articola il complesso procedimento volto alla realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari da parte della amministrazione.
• la legge prevede in particolare che, in seguito alla presentazione di una proposta da parte dei soggetti cui è riconosciuta detta facoltà, l’amministrazione deve operare una valutazione della medesima a sua volta propedeuetica all’indizione delle procedure di gara per l’aggiudicazione della concessione.
• a fase di valutazione della proposta era nella fattispecie all’esame ratione temporis disciplinata dall’art. 37-ter della legge n. 109/1994, che, nella formulazione allora vigente, prevedeva che “entro il 31 ottobre di ogni anno la amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate ... verificano la assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e, esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse”;
• quindi, alla verifica della fattibilità del progetto e dell’assenza di elementi ostativi alla realizzazione dell’opera, doveva necessariamente seguire la individuazione della proposta di pubblico interesse e solo a seguito di tale individuazione le amministrazioni avrebbero potuto procedere alla indizione della gara di cui all’art. 37-quater, co. 1, lett. a), della legge n. 109/1994 ed alla successiva aggiudicazione della concessione mediante una procedura negoziata, da svolgersi tra il soggetto che avesse presentato la proposta progettuale iniziale (cd promotore) e i soggetti presentatori delle due migliori offerte della gara in precedenza indetta (cfr. ex plurimis, da ultimo, Cons. Stato, VI, 8 marzo 2013, n. 1315);
• inoltre, in materia di "project financing", anche nella vigenza della precedente disciplina di cui agli art. 37-bis, ter e quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109, l'amministrazione - una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato ( dichiarazione nella fattispecie non intervenuta ), non era tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere - attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale - se, per la tutela dell'interesse pubblico, fosse più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto.