CAPITOLATI SPECIALI, ELENCHI PREZZI E SPECIFICHE TECNICHE

L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e fornitura, con la determinazione n. 2 del 29 marzo 2007 recante “Indicazioni circa gli ostacoli tecnici nell’ambito degli appalti pubblici”, su sollecitazione dell’Associazione ASSINGEO (Associazione Industrie Italiane Nontessuti Geotessil) che ha rappresentato la consuetudine delle stazioni appaltanti di inserire nei capitolati speciali e negli elenchi prezzi la richiesta di prodotti specifici oppure riferimenti a singoli processi produttivi, con il risultato di indirizzare l’appaltatore verso determinati prodotti piuttosto che altri del tutto equivalenti, ha chiarito che l’inserimento nei documenti di gara e nel progetto di clausole che di fatto impongono l’impiego di materiali o prodotti acquistabili da produttori determinati è in contrasto con il diritto comunitario e con l’articolo 68, comma 13 del Codice dei contratti (Decreto Legislativo n. 163/2006) che dispone testualmente: “A meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall'espressione “o equivalente”.”.

L’autorità con la determinazione in argomento chiarisce che “La questione prospettata riguarda le modalità di redazione, da parte delle stazioni appaltanti, delle cosiddette “specifiche tecniche” dell’appalto e quindi la descrizione dell’oggetto contrattuale che deve essere fatta ai concorrenti.
Le specifiche tecniche rivestono un ruolo di preminente rilevanza fra gli elementi che devono essere portati a conoscenza delle imprese interessate all’affidamento di un contratto di appalto pubblico: attraverso di esse vengono indicate le caratteristiche tecniche che il prodotto, servizio od opera devono soddisfare in relazione ai bisogni ed alle esigenze della stazione appaltante.
Tali informazioni sono inoltre essenziali per garantire la qualità dei materiali sotto il profilo della sicurezza ed idoneità all’uso al quale sono destinati.
La modalità di redazione dei capitolati e dei documenti di gara ha un impatto rilevante sia in relazione alla singola gara d’appalto perché può determinare la possibilità che i concorrenti hanno di aggiudicarsi la gara, sia in relazione al mercato comunitario poiché l’imposizione di determinati standards tecnici può delimitare tecnicamente il mercato, impedendo l’accesso a taluni soggetti (cfr. Corte di giustizia, sez.II, ord.3.12.2001, causa C-59/00).”.

Anche la Corte di Giustizia ha riconosciuto che lo stesso art. 28 del Trattato osta a che un’amministrazione inserisca in un bando di gara una clausola che prescrive, per l’esecuzione dell’appalto, l’impiego di un prodotto di una determinata marca qualora tale clausola non sia accompagnata dalla menzione “o equivalente”, con la conseguenza di dissuadere gli operatori economici che usano sistemi analoghi a tale prodotto dal partecipare alla gara d’appalto, potendo altresì ostacolare le correnti di importazione nel commercio intracomunitario, riservando il mercato ai soli fornitori che si propongono di usare il prodotto specificamente indicato (Corte di giustizia, sez.II, ord.3.12.2001, causa C-59/00; Corte Giustizia, 7 dicembre 2000, causa C-324/98; Corte di Giustizia, 24 gennaio 1995, causa C-359/93).

Peraltro la Commissione Europea ha riscontrato che nella prassi vi è la tendenza a considerare di fatto obbligatoria la norma tecnica, piuttosto che strumento di riferimento per valutare la qualità di un prodotto, comportando in tal modo una limitazione del mercato e restringendo la possibilità per la stazione appaltante di usufruire di eventuali soluzioni innovative.
L’Autorità ha, in passato, esaminato la questione con la deliberazione n. 178/2002, affermando che “contrasta con il diritto comunitario l’inserimento in un bando di gara di un appalto di lavori pubblici di clausole che prescrivano, per 1’esecuzione di tale appalto, l’impiego di materiali o prodotti certificati conformi solo a un determinato tipo di norme tecniche nazionali, e a maggior ragione nel caso di disposizioni dettate da enti normatori di altri Stati, o l’impiego di prodotti di una determinata marca, qualora tali clausole non siano accompagnate dalla menzione “o equivalente”.

In conclusione, quindi, occorre fare riferimento all’articolo 68 del Codide dei contratti (Decreto Legislativo n. 163/2006) ed è, quindi, è evidente che:

• le “specifiche tecniche”, inserite nei capitolati o negli elenchi prezzi, non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né fare riferimento ad un marchio;
• nel caso in cui nella descrizione sia inserito l’espressiome “o equivalente”, l’offerente ha l’onere di dimostrare l’equivalenza del prodotto (art. 68,comma 4);
• l’amministrazione aggiudicatrice ha il potere/dovere di valutare l’idoneità delle alternative, respingendo l’offerta qualora la prova fornita non sia ritenuta adeguata.

Per ultimo vale la pena ricordare che la lett. b) del medesimo comma 3 dell’articolo 68, prevede la possibilità alternativa per la stazione appaltante di descrivere le caratteristiche richieste in termini di prestazioni o di requisiti funzionali. Tuttavia, affinchè il ricorso a tale facoltà non comprometta la concorrenza e la trasparenza, devono risultare individuate chiaramente le esigenze dell’amministrazione e dunque l’oggetto dell’appalto.