Codice Appalti e Direttive Europee: l'analisi dalla A alla Z dell'ultima bozza PARTE 2

Nella seduta del Consiglio dei Ministri di oggi pomeriggio dovrebbe essere approvato in via preliminare il Decreto Legislativo, predisposto in riferimento alla legge delega n. 11/2016, che sostituirà l’attuale Codice dei contratti (D.Lgs. n. 163/2006).

Nel corso di questa settimana il testo è stato più volte rimaneggiato con la definizione di nuovi articoli come quelli sui poteri dell’ANAC, sul subappalto, sulla qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, e sulle norme sulla validazione dei progetti. Nell’attesa del testo definitivo, continuiamo la nostra disamina su vari argomenti che riteniamo di particolare interesse.

Lavori in house

Vengono trattati dall’articolo 176 dello schema di D.Lgs. che, di fatto, riproduce quanto disposto alla lettera  iii) della legge delega. In pratica i soggetti pubblici e privati, titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici già esistenti o di nuova aggiudicazione, sono obbligati ad affidare una quota pari all’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica, stabilendo che la restante parte possa essere realizzata da società in house per i soggetti pubblici ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato. Restano escluse da tale obbligo unicamente le concessioni in essere o di nuova aggiudicazione affidate con la formula dalla finanza di progetto e le concessioni in essere e o di nuova aggiudicazione affidate con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione Europea.

Legge obiettivo

L’intera Parte V del provvedimento è dedicata al superamento della legge obiettivo (legge 21 dicembre 2001, n. 443) anche in riferimento alle previsioni contenute nella lettera sss) della legge delega n. 11/2016. Bisognerà procedere tramite le regole ordinarie e non più con la leggi speciali ed i nuovi riferimenti sono, appunto contenuti negli artuicoli proposti nella citata Parte V. Così come rilevabile nell’articolo 203 del provvedimento, la pianificazione delle infrastrutture di interesse nazionale passerà dal piano generale dei trasporti e della logistica.

Lotti

L’intero articolo 46 dello schema di provevdimento è dedicato alla “suddivisone in lotti”. Nello stesso, richiamando le norme contenute nell’articolo 46 della direttiva 2014/24/UE, dell’articolo 65 della direttiva 2014/25/UE, dell’articolo 2, comma 1bis dell’attuale Coduice dei contratti (D.Lgs. n. 163/2006) nonché i principi riscontrabili nelle lettere dd) e ccc) della legge delega (legge n. 11/2016) viene precisato che al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono suddividere gli appalti in lotti funzionali. Le stazioni appaltanti devono motivare la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro, piccole e medie imprese. Viene espressamente previsto il divieto per le stazioni appaltanti di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti.

Normativa Tecnica

Nell’articolo 206 dello schema di provvedimento viene precisato che entro centoventi giorni dall’entrata in vigore del decreto legislativo, con decreto del ministero delle infrastrutture e dei trasporti si procede alla revisione della normativa tecnica di progettazione, ai fini della introduzione di elementi di semplificazione e di flessibilità ulteriori rispetto a quelli già esistenti, anche al fine di superare gli attuali aspetti connotati da eccessiva rigidità da cui derivano costi aggiuntivi non giustificati

Pagamenti diretti

Così come disposto al comma 8 dell’articolo 100 dello schema di provvedimento, per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente dell'esecutore o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, la stazione appaltante invita per iscritto il soggetto inadempiente, ed in ogni caso l'esecutore, a provvedervi entro i successivi quindici giorni. Decorso infruttuosamente il suddetto termine e ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine sopra assegnato, paga anche in corso d'opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate detraendo il relativo importo dalle somme dovute all'esecutore del contratto ovvero dalle somme dovute al subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto.

Partenariati per l'innovazione

Nell’articolo 61 dello schema di D.Lgs. viene introdotto il nuovo istituto del “Partenariato per l’innovazione previsto all’articolo 31 della direttiva 2014/24/UE ed all’articolo 49 della direttiva 2014/25/UE. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono ricorrere ai partenariati per l’innovazione nelle ipotesi in cui l’esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano non può, in base a una motivata determinazione, essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato a condizione che le forniture, servizi o lavori che ne risultano, a condizione che essi corrispondano ai livelli di prestazioni e ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti e i partecipanti.Nel partenariato per l'innovazione qualsiasi operatore economico può formulare una domanda di partecipazione in risposta a un bando di gara o ad un avviso di indizione di gara, presentando le informazioni richieste dalla stazione appaltante per la selezione qualitativa.

Programmazione

Lo schema di D.lgs. dedica alla Programmazione l’articolo 19 in cui viene precisato che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori adottano il programma biennale degli acquisti di beni e servizi e il programma triennale dei lavori pubblici, nonché i relativi aggiornamenti annuali. I programmi sono approvati nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il bilancio.

Rating reputazionale

Con la norma inserita nel comma 10 dell’articolo 79 dello schema di provvedimento, viene precisato che è istituito presso l’Autorità il sistema di penalità e premialità nei confronti delle imprese connesso a criteri reputazionali valutati sulla base di parametri oggettivi e misurabili nonché su accertamenti definitivi concernenti il rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione degli appalti ad essi affidati.

Regolazione flessibile

Una novità è contenuta nell’articolo 3bis dello schema di provvedimento rubricato “Strumenti di regolamentazione flessibile”. Gli atti di regolazione adottati dall’Autorità di cui all’articolo 213 sono dotati di efficacia giuridica vincolante nei casi espressamente previsti dal presente decreto. Nei restanti casi, l’Autorità si avvale di strumenti di regolazione flessibile, consistenti in atti di indirizzo a contenuto generale volti a fornire indirizzi interpretativi, indicazioni operative o modalità di  attuazione delle disposizioni del presente decreto.

RUP

Al ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni è dedicato l’articolo 29 dello schema di D.Lgs.. Tale articolo è stato predisposto tenedo presenti i principi dei cui alle lettere lcc),e), ll) e rr) della legge delega (legge n. 11/2016). Nel comma 6 del citato articolo è, poi, precisato che il responsabile del procedimento deve essere un dipendente di ruolo e possedere un titolo di laurea e competenza adeguati in relazione ai compiti per cui è nominato. Per i lavori e i servizi attinenti all'ingegneria e all'architettura deve essere un tecnico. Le amministrazioni aggiudicatrici nominano il responsabile del procedimento tra i propri dipendenti in servizio, anche in caso di accertata carenza di dipendenti di ruolo in possesso di professionalità adeguate, fermo l’obbligo di aggregazione o centralizzazione delle procedure tramite stazioni qualificate.

Sanzioni per chi non denuncia

Con la norma inserita nel comma 10 dell’articolo 79 dello schema di provvediento, viene precisato che è rientra nell’ambito dell’attività di gestione del suddetto sistema la determinazione da parte di ANAC di misure sanzionatorie amministrative nei casi di omessa o tardiva denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di contratti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi.

SOA

Sul problema relativo alla qualificazione delle imprese nell’art. 79 bis, comma 1, viene precisato che i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 1 milione di euro sono qualificati in base al sistema unico di qualificazione attuato dalle SOA. La novità sta nel fatto che il precedente limite era pari a 150.000 euro e che tale novità comporta che Il possesso dei requisiti di qualificazione è accertato dalla stazione appaltante sulla base delle linee guida a carattere vincolante adottate dall’Anac (vedi art. 34, comma 5). In pratica, sin quando non saranno pronte tali linee guida, per la qualificazione di lavori pubblici di importo pari o inferiore ad 1 milione di euro, come dovranno comportarsi le amministrazioni?

Soccorso istruttorio

Il soccorso istruttorio viene introdotto al comma 9 dell’articolo 79 che richiama, tra l’altro, la letera z) della legge delega (legge n. 11/2016). Nel citato comma 9 viene precisato che la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica,  obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 25.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria.

Subappalto

Il subappalto è trattato all’articolo 100 dello schema di D.Lgs. che richiama l’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE, l’articolo 88 della direttiva 2014/25/UE ed, anche la lettera rr) della legge delega. In pratuca al comma 3 del citato articolo 100 viene precisato che i soggetti affidatari dei contratti possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto con le condizioni che tale facoltà sia prevista espressamente nel bando di gara, che all'atto dell'offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo e che venga dimostrata l’assenza in capo alla terna di subappaltatori espressamente indicati in sede di offerta  di eventuali motivi di esclusione.

A cura di Arch. Paolo Oreto