Le varianti in corso d'opera dopo il D.Lgs. n. 50/2016

Con l'entrata in vigore del Decreto Legislativo n. 50/2016 cambiano le norme che regolano le modifiche dei contratti di appalto in corso di validità (c.d. varianti in corso d'opera).

La legge delega n. 11/2016 aveva previsto i seguenti principi:

• art. 1, lett. ee): “introduzione di misure volte a contenere il ricorso a variazioni progettuali in corso d'opera, distinguendo in modo dettagliato tra variazioni sostanziali e non sostanziali, in particolare nella fase esecutiva e con specifico riferimento agli insediamenti produttivi strategici e alle infrastrutture strategiche private di preminente interesse nazionale di cui al comma 1 dell'articolo 1 della legge 21 dicembre 2001, n. 443, e successive modificazioni; previsione che ogni variazione in corso d'opera debba essere adeguatamente motivata e giustificata unicamente da condizioni impreviste e imprevedibili e, comunque, sia debitamente autorizzata dal responsabile unico del procedimento, con particolare riguardo all'effetto sostitutivo dell'approvazione della variazione rispetto a tutte le autorizzazioni e gli atti di assenso comunque denominati e assicurando sempre la possibilità, per l'amministrazione committente, di procedere alla risoluzione del contratto quando le variazioni superino determinate soglie rispetto all'importo originario, garantendo al contempo la qualità progettuale e la responsabilità del progettista in caso di errori di progettazione e prevedendo, altresì, l'applicazione di uno specifico regime sanzionatorio in capo alle stazioni appaltanti per la mancata o tardiva comunicazione all'ANAC delle variazioni in corso d'opera per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria”.
• art. 1, lett. rr): “rr) revisione e semplificazione della disciplina vigente per il sistema della validazione dei progetti, stabilendo la soglia di importo al di sotto della quale la validazione è competenza del responsabile unico del procedimento nonché il divieto, al fine di evitare conflitti di interesse, dello svolgimento contemporaneo dell'attività di validazione con quella di progettazione; al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione”.

L'art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016, che fa riferimento all'art. 72 della Direttiva 2014/24/UE e all'art. 89 della Direttiva 2014/25/UE, e agli articoli 114, 117 e 132 del previdente D.Lgs. n. 163/2006, prevede i casi di modifica dei contratti di appalto e degli accordi quadro senza l’espletamento di una nuova procedura d’appalto.

Entrando nel dettaglio, i commi da 1 a 7 introducono disposizioni innovative rispetto al previgente D.Lgs. n. 163/2006. In linea con quanto disposto dall’articolo 72 della Direttiva 2014/24/UE, il comma 1 specifica in modo dettagliato i 5 casi in cui è ammessa la possibilità di modificare i contratti di appalto e gli accordi quadro. Da notare come il primo periodo del comma 1, diversamente dal paragrafo 1 dell’articolo 72 della Direttiva 2014/24/UE, fa riferimento soltanto ai contratti e non menziona i contratti quadro. I cinque casi contemplati sono i seguenti:

• modifiche contrattuali, a prescindere dal loro valore monetario, previste nei documenti di gara iniziali;
• modifiche resesi necessarie, non incluse nell’appalto iniziale, in relazione a lavori, servizi o forniture supplementari, qualora risulti impraticabile, antieconomico o foriero di disguidi un cambiamento del contraente;
• modifiche necessarie a motivo di circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore, che quindi assumono la denominazione di varianti in corso d’opera;
• sostituzione dell’aggiudicatario dell’appalto iniziale con un nuovo contraente, qualora ricorrano determinate circostanze (per es. per causa di morte o per contratto);
• modifiche non sostanziali ai sensi del comma 4. A tale riguardo, la lettera e) del comma 1, che non sembra trovare corrispondenza nel testo della Direttiva, dispone altresì che le stazioni appaltanti possono stabilire nei documenti di gara soglie di importi per consentire le modifiche.

Il comma 2, in linea con quanto disposto all’articolo 72 della Direttiva 2014/24/UE, specifica altresì, che ferma restando la responsabilità dei progettisti esterni, i contratti possono parimenti essere modificati, senza necessità di una nuova procedura a norma del nuovo Codice, anche nelle ipotesi di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione, se il valore della modifica è:

• inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria;
• inferiore al 10% del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e forniture sia nei settori ordinari che speciali ovvero del 15% del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori sia nei settori ordinari che speciali.

I commi 3 e 4, che riproducono in modo fedele le corrispondenti norme dell’articolo 72 della Direttiva 2014/24/UE, dettano disposizioni necessarie all’applicazione dei commi precedenti. Il comma 3 disciplina le modalità per l’aggiornamento del prezzo, mentre il comma 4 chiarisce in quali casi la modifica del contratto o di un accordo quadro, durante il periodo di validità, si configuri come una modifica sostanziale. In ogni caso, una modifica è considerata sostanziale se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte:

• la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;
• la modifica cambia l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;
• la modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto;
• se un nuovo contraente sostituisce quello cui l’amministrazione aggiudicatrice l’ente aggiudicatore aveva inizialmente aggiudicato l’appalto in casi diversi da quelli previsti.

Il comma 5, in linea con il testo della Direttiva, prevede l’obbligo, a carico delle amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori che hanno modificato un contratto nei casi indicati alle lettere b) e c) del comma 1, di provvedere alla pubblicazione di un avviso sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea di cui vengono disciplinati i contenuti, rinviando all’allegato XIV, Parte I, lettera E).

Il comma 6 chiarisce che al di fuori dei casi disciplinati dai commi 1 e 2, quindi in pratica in caso di modifiche sostanziali di un contratto pubblico o di un accordo quadro durante il periodo di validità, è necessaria una nuova procedura d’appalto.

Le disposizioni di cui ai commi da 8 a 14 sono desunte, in parte dall’articolo 132 del previgente D.Lgs. n. 163/2006 e, in parte, dall’attuazione della delega.

Tale ultimo caso si verifica relativamente alle norme del comma 8 che, in ossequio al succitato criterio di delega cui alla lettera ee), introduce l’obbligo in capo alla stazione appaltante di comunicare all’ANAC determinate modifiche non sostanziali (per la precisione quelle di cui alla lettera b) del comma 1 e quelle dovute a errori o omissioni) entro 30 giorni dal loro perfezionamento, al fine di consentirne la pubblicazione sul sito web dell’ANAC.

In caso di mancata o tardiva comunicazione l’ANAC irroga una sanzione amministrativa al RUP di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo. L’Autorità pubblica sulla sezione del sito “Amministrazione trasparente” l’elenco delle modificazioni contrattuali comunicate, indicando l’opera, l’amministrazione o l’ente aggiudicatore, l’aggiudicatario, il progettista, il valore della modifica.

Riportiamo di seguito il testo integrale dell'art. 106 (Modifica di contratti durante il periodo di efficacia)

1. Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti:
a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazione dei prezzi e dei costi standard, ove definiti. Esse non apportano modifiche che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro. Per i contratti relativi ai lavori, le variazioni di prezzo in aumento o in diminuzione possono essere valutate, sulla base dei prezzari di cui all’articolo 23, comma 7, solo per l’eccedenza rispetto al dieci per cento rispetto al prezzo originario e comunque in misura pari alla metà. Per i contratti relativi a servizi o forniture stipulati dai soggetti aggregatori restano ferme le disposizioni di cui all’articolo 1, comma 511, della legge 28 dicembre 2015, n. 208;
b) per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari:
1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale;
2) comporti per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi;
c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7:
1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;
2) la modifica non altera la natura generale del contratto;
d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l’appalto a causa di una delle seguenti circostanze:
1) una clausola di revisione inequivocabile in conformità alle disposizioni di cui alla lettera a);
2) all’aggiudicatario iniziale succede, per causa di morte o per contratto, anche a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione del presente codice;
3) nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore si assuma gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori;
e) se le modifiche non sono sostanziali ai sensi del comma 4. Le stazioni appaltanti possono stabilire nei documenti di gara soglie di importi per consentire le modifiche.

2. Ferma restando la responsabilità dei progettisti esterni, i contratti possono parimenti essere modificati, oltre a quanto previsto al comma 1, anche a causa di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione, senza necessità di una nuova procedura a norma del presente codice, se il valore della modifica è al di sotto di entrambi i seguenti valori:
a) le soglie fissate all’articolo 35;
b) il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizio e fornitura sia nei settori ordinari che speciali ovvero il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori sia nei settori ordinari che speciali. Tuttavia la modifica non può alterare la natura complessiva del contratto o dell’accordo quadro. In caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo netto delle successive modifiche.

3. Ai fini del calcolo del prezzo di cui ai commi 1, lettere b) e c), 2 e 7, il prezzo aggiornato è il valore di riferimento quando il contratto prevede una clausola di indicizzazione.

4. Una modifica di un contratto o di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia è considerata sostanziale ai sensi del comma 1, lettera e), quando altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti. In ogni caso, fatti salvi i commi 1 e 2, una modifica è considerata sostanziale se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte:
a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;
b) la modifica cambia l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;
c) la modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto;
d) se un nuovo contraente sostituisce quello cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore aveva inizialmente aggiudicato l’appalto in casi diversi da quelli previsti al comma 1, lettera d).

5. Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori che hanno modificato un contratto nelle situazioni di cui al comma 1, lettere b) e c), pubblicano un avviso al riguardo nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea. Tale avviso contiene le informazioni di cui all’allegato XIV, parte I, lettera E, ed è pubblicato conformemente all’articolo 72 per i settori ordinari e all’articolo 130 per i settori speciali.

6. Una nuova procedura d’appalto in conformità al presente codice è richiesta per modifiche delle disposizioni di un contratto pubblico di un accordo quadro durante il periodo della sua efficacia diverse da quelle previste ai commi 1 e 2.

7. Nei casi di cui al comma 1, lettera b), per i settori ordinari il contratto può essere modificato se l’eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare il presente codice.

8. La stazione appaltante comunica all’ANAC le modificazioni al contratto di cui al comma 1, lettera b) e al comma 2, entro trenta giorni dal loro perfezionamento. In caso di mancata o tardiva comunicazione l’Autorità irroga una sanzione amministrativa alla stazione appaltante di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo.
L’Autorità pubblica sulla sezione del sito Amministrazione trasparente l’elenco delle modificazioni contrattuali comunicate, indicando l’opera, l’amministrazione o l’ente aggiudicatore, l’aggiudicatario, il progettista, il valore della modifica.

9. I titolari di incarichi di progettazione sono responsabili per i danni subiti dalle stazioni appaltanti in conseguenza di errori o di omissioni della progettazione di cui al comma 2. Nel caso di appalti aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori, l’appaltatore risponde dei ritardi e degli oneri conseguenti alla necessità di introdurre varianti in corso d’opera a causa di carenze del progetto esecutivo.

10. Ai fini del presente articolo si considerano errore o omissione di progettazione l’inadeguata valutazione dello stato di fatto, la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta, la violazione delle regole di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali.

11. La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante.

12. La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario una aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.

13. Si applicano le disposizioni di cui alla legge 21 febbraio 1991, n. 52. Ai fini dell’opponibilità alle stazioni appaltanti, le cessioni di crediti devono essere stipulate mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e devono essere notificate alle amministrazioni debitrici. Fatto salvo il rispetto degli obblighi di tracciabilità, le cessioni di crediti da corrispettivo di appalto, concessione, concorso di progettazione, sono efficaci e opponibili alle stazioni appaltanti che sono amministrazioni pubbliche qualora queste non le rifiutino con comunicazione da notificarsi al cedente e al cessionario entro quarantacinque giorni dalla notifica della cessione. Le amministrazioni pubbliche, nel contratto stipulato o in atto separato contestuale, possono preventivamente accettare la cessione da parte dell’esecutore di tutti o di parte dei crediti che devono venire a maturazione. In ogni caso l’amministrazione cui è stata notificata la cessione può opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente in base al contratto relativo a lavori, servizi, forniture, progettazione, con questo stipulato.

14. Per gli appalti e le concessioni di importo inferiore alla soglia comunitaria, le varianti in corso d’opera dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture sono comunicate dal RUP all’Osservatorio di cui all’articolo 213, tramite le sezioni regionali, entro trenta giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante per le valutazioni e gli eventuali provvedimenti di competenza. Per i contratti pubblici di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, le varianti in corso d’opera di importo eccedente il dieci per cento dell’importo originario del contratto, incluse le varianti in corso d’opera riferite alle infrastrutture strategiche, sono trasmesse dal RUP all’ANAC, unitamente al progetto esecutivo, all’atto di validazione e ad una apposita relazione del responsabile unico del procedimento, entro trenta giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante. Nel caso in cui l’ANAC accerti l’illegittimità della variante in corso d’opera approvata, essa esercita i poteri di cui all’articolo 213. In caso di inadempimento agli obblighi di comunicazione e trasmissione delle varianti in corso d’opera previsti, si applicano le sanzioni amministrative pecuniarie di cui all’articolo 213, comma 12.

Riportiamo di seguito i principali atti che riguardano il settore dei lavori pubblici in Italia.

Direttive Europee

Direttiva 2014/23/UE - Direttiva 2014/24/UE - Direttiva 2014/25/UE

Norme nazionali

Legge delega 28 gennaio 2016, n. 11
Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50
Tabella di concordanza
Atti dell'ANAC

A cura di Redazione LavoriPubblici.it