Codice dei contratti: Il parere del Consiglio di Stato sul decreto correttivo

Arriva il Parere del Consiglio di Stato n. 782 del 30 marzo 2017 sullo schema di decreto correttivo al nuovo Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016. Si tratta di un parere favorevole con un abbondante numero di condizioni ed osservazioni  (anche di non rispetto ad alcuni criteri e principi della legge delega) espresso in 140 pagine in cui i giudici di Palazzo Spada in una premessa abbastanza corposa precisano che l’obiettivo del rimedio a difficoltà insorte nella prima applicazione dei nuovi istituti non può essere pienamente centrato dallo schema di correttivo del codice appalti perché non essendo stato completato il quadro degli atti attuativi, una buona parte del codice non ha ancora avuto pratica applicazione, e non è stato possibile cogliere a pieno le criticità applicative da correggere. L’obiettivo, quindi, del rimedio alle difficoltà insorte nella prima applicazione non viene centrato anche perché il correttivo interviene dopo un periodo troppo breve di applicazione delle nuove regole: le leggi possono essere corrette solo dopo un congruo periodo di applicazione, che deve essere almeno di due anni.

Il Consiglio di Stato auspica - si legge nel parere - che il Parlamento possa portare a due anni il termine, ora annuale, per le correzioni del codice. Il parere del Consiglio di Stato è articolato nei seguenti paragrafi:

1. L’evoluzione del quadro normativo: il codice, l’errata corrige, gli atti attuativi pubblicati, gli atti attuativi in itinere, i pareri del Consiglio di Stato
2. I limiti al decreto correttivo
3. La funzione del decreto correttivo e le diverse tipologie di correzioni richieste dal codice dei contratti pubblici
4. Le modalità di redazione dei decreti correttivi, l’AIR e la VIR
5. I tempi per i decreti correttivi
6. Un decreto correttivo unico come occasione unica
7. Esame del decreto correttivo: metodo
8. Osservazioni sui singoli articoli

Qui di seguito le principali osservazioni del Consiglio di Stato riportate in ordine alfabetico

Abrogazioni

I principi di semplificazione, chiarezza e certezza delle regole impongono che sia incrementato l’elenco delle abrogazioni espresse e che vi sia un migliore coordinamento del codice con altre fonti normative.

Aggiudicazione al prezzo più basso e offerte anomale

Fermo il rispetto della delega che privilegia l’aggiudicazione secondo criteri qualitativi rispetto all’aggiudicazione al prezzo più basso, quest’ultima non può prescindere da un corretto progetto esecutivo. Consentire, in nome dell’urgenza, l’appalto integrato in combinato disposto con il prezzo più basso, potrebbe tradire gli obiettivi della riforma degli appalti, quanto a qualità delle prestazioni e divieto di varianti. Il sorteggio del criterio di determinazione della soglia di anomalia è utile a fugare il rischio di collusioni nelle gare aggiudicate al prezzo più basso. Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a sua volta, richiede stazioni appaltanti qualificate, e può presentare il rischio di un’eccessiva discrezionalità non facilmente controllabile. Non va elevata la soglia di individuazione delle offerte anomale. Non vanno introdotti automatismi eccessivi nell’esclusione delle offerte anomale, in ogni caso preclusi per gli appalti di interesse transfrontaliero.

Appalti della protezione civile

Gli appalti della protezione civile mediante affidamento diretto presuppongono una situazione di urgenza qualificata, subordinata a una declaratoria di emergenza, e non possono essere ammessi in situazioni fronteggiabili in via ordinaria, o in cui non vi sia una declaratoria dello stato di emergenza da parte della presidenza del consiglio dei ministri.

Appalti misti di progettazione ed esecuzione

Alcune delle nuove ipotesi di appalto misto di progettazione ed esecuzione, sebbene in astratto consentite dalle direttive europee, non sembrano trovare piena rispondenza nella legge delega.

Appalti nei servizi sociali

Va mantenuta la scelta proconcorrenziale del codice che assoggetta gli appalti nei servizi sociali alle regole comuni, con poche deroghe, e non va ampliato il regime di sottrazione alla concorrenza.

Concessioni e concessioni autostradali

Non può essere elevata dal 30% al 49% la percentuale del concorso pubblico al rischio del concessionario, né quella dei contratti di partenariato pubblico-privato (pppc). Non possono essere previste deroghe agli obblighi di esternalizzazione dei concessionari autostradali, per le manutenzioni ordinarie e gli affidamenti di importo inferiore a 150.000 euro, perché in contrasto con la legge delega. Va rispettato anche nella sostanza il principio di delega che richiede il tempestivo avvio delle gare in relazione alle concessioni autostradali scadute o in scadenza e per l’effetto, entro il termine massimo assegnato, i bandi di gara vanno non solo predisposti, ma pubblicati.

Contratti sotto soglia

Un numero minimo troppo alto di imprese da invitare rischia di vanificare le esigenze di semplificazione. In nome della celerità e semplificazione non può essere sacrificata la necessità di un rigoroso controllo sull’assenza di condanne penali e interdittive antimafia per l’affidatario di contratti sotto soglia.

Commissari di gara esterni

Una commissione di gara esterna non è necessaria quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso. Non è condivisibile l’articolazione regionale dell’albo dei commissari di gara, perché non assicura gli obiettivi della riforma (commissari non radicati nel territorio in funzione di prevenzione della corruzione).

Garanzie

È corretto prevedere esoneri e riduzioni delle garanzie per contratti sotto i 40.000 euro per agevolare le piccole e medie imprese, ma va stabilito se il beneficio è cumulabile o no con altri in tema di garanzie. È corretto ripristinare il vincolo di solidarietà tra garanti e l’escussione della garanzia anche in caso di fatto meramente colposo dell’aggiudicatario.

Progetti e Progettisti

Deve esservi un coordinamento, rimesso al livello politico, tra i prezziari regionali per i lavori pubblici e i prezzi standard determinati dall’ANAC. Deve esservi maggiore chiarezza sul criterio di scomputo dei costi della manodopera dal costo dell’appalto soggetto a ribasso d’asta. Vanno valorizzate le professionalità interne alle pubbliche amministrazioni, fissando la priorità della progettazione interna rispetto a quella esterna, già prevista dal codice del 2006. Va riconsiderata l’introduzione dell’obbligo, per i progettisti dipendenti pubblici, di iscrizione all’ordine professionale, in assenza di una riflessione più ampia di carattere ordinamentale, sulla legge professionale. Non può imporsi in modo cogente alle stazioni appaltanti l’utilizzo degli onorari professionali approvati con decreto ministeriale.

Qualificazione degli operatori economici

La qualificazione deve essere affidata ad un vero e proprio regolamento e non a linee guida.

la qualificazione non deve essere cartolare ma effettiva: può essere attribuita per prestazioni effettivamente eseguite, in un arco temporale ragionevole. Nei consorzi, e in caso di subappalto, occorre evitare di attribuire la qualificazione per prestazioni non eseguite in proprio. Appare irragionevole attribuire la qualificazione per esperienze pregresse molto remote nel tempo, salva la possibilità di una disciplina transitoria per esigenze congiunturali. Il rating di impresa va meglio coordinato con quello di legalità, anche in relazione alla funzione premiale di entrambi. La gratuità del soccorso istruttorio, voluta dalla legge delega, non esclude la possibilità che sia addossato al concorrente il costo del servizio, anche in funzione di deterrenza di condotte negligenti.

Qualificazione delle stazioni appaltanti

I casi di stazioni appaltanti qualificate ex lege sono tassativi e non vanno ampliati. Anche le articolazioni territoriali di una stazione appaltante qualificata devono avere un’organizzazione proporzionata e dedicata, per poter gestire gare di appalto.

Società in house

Il Consiglio di Stato auspica un migliore coordinamento tra il codice dei contratti pubblici e il testo unico sulle società pubbliche.

Subappalto

Considerate le specificità del contesto nazionale, è preferibile non rimuovere gli attuali limiti al subappalto, nonostante le direttive in astratto lo consentano. I casi di terna obbligatoria dei subappaltatori devono essere stabiliti dal codice e non rimessi totalmente alle stazioni appaltanti. Vanno fissati senza automatismi assoluti i casi in cui può essere vietato il subappalto in favore di un originario concorrente alla gara, demandando preferibilmente a linee guida dell’ANAC i criteri orientativi della discrezionalità delle stazioni appaltanti. Vanno fissati limiti chiari all’utilizzo dei lavori subappaltati per la qualificazione dell’appaltatore.

Tutela giurisdizionale

Si assicuri la piena conoscibilità della motivazione e il pieno accesso agli atti di gara in tempo utile per la loro autonoma impugnazione giurisdizionale. Il rito accelerato in materia di appalti necessita di ulteriore sperimentazione e applicazione prima di eventuali correzioni.

A cura di Paolo Oreto