Codice dei contratti: costo della manodopera e verifica dell’anomalia

Sollecitato da un caro amico e collega ho deciso di ripercorrere il problema del costo della manodopera che ha, successivamente all’entrata in vigore del decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017) generato alcune perplessità.

Tutto nasce dall’inserimento nel comma 16 dell’articolo 23 (Livelli della progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori nonché per i servizi) del Codice dei contratti dell’ultimo periodo che così recita: “Nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma. I costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell’importo assoggettato al ribasso”.

Alla modifica introdotta al citato articolo 23, sempre in tema di costo della manodopera, si associa quella di cui al comma 10 dell’articolo 95 il cui nuovo testo è il seguente: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)” con la precisazione che il citato articolo 97, comma 5, lettera d) posto tra icasi in cui possono essere individuate le offerte come anormalmente basse inserisce quelle per le quali il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16.

Non possiamo fare a meno di ricordare che anche all’articolo 86 (Criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse) del previgente codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 163/2006 erano presenti il comma 3-bis il cui testo era il seguente: “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. ………….” ed, anche, il comma 3-ter il cui testo era il seguente “Il costo relativo alla sicurezza non può essere comunque soggetto a ribasso d’asta”. È indubbio, quindi, che con il previgente Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 163/2006 la determinazione del costo del lavoro era necessaria soltanto per valutarne la congruità mentre rientrava, certamente, tra l’importo a base d’asta.

Fatte queste debite premesse occorre precisare che la norma sembra abbastanza chiara per il fatto stesso che nella prima versione approvata in via preliminare dal Consiglio dei Ministri l’ultimo periodo del citato articolo 16 era il seguente ”Il costo della manodopera e i costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell’importo assoggettato al ribasso d’asta” mentre nella versione finale diventa “I costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell’importo assoggettato al ribasso”. Ciò significa che soltanto i costi della sicurezza devono essere scorporati dall’importo assoggettato al ribasso d’asta e che i costi della manodopera devono essere soltanto individuati dalla stazione appaltante al fine dell’eventuale controllo dell’anomalia. Non deve, quindi, trarre in inganno la relazione di accompagnamento alla legge perché la stessa si riferiva alla versione originaria (quella in cui l’ultimo periodo era “Il costo della manodopera e i costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell’importo assoggettato al ribasso d’asta”) ed in cui era precisato che all’articolo 23 sono inseriti “due periodi al comma 16, volti a prevedere rispettivamente che, per i contratti relativi ai lavori, il costo dei materiali edili è determinato sulla base dei prezziari regionali, aggiornati annualmente e che i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato a ribasso d’asta”.

Aggiungiamo che il Ministero del lavoro e delle politiche sociali ha, recentemente, pubblicato il decreto direttoriale n. 23 del 3 aprile 2017 in cui ha individuato il costo medio orario del lavoro a livello provinciale, per il personale dipendente da imprese del settore dell’edilizia e attività affini, distintamente per gli operai e per gli impiegati, con decorrenza dal mese di maggio 2016. Si tratta delle tabelle citate nel primo periodo del comma 16 dell’articolo 23 del Codice dei contratti e che deve essere, in atto, utilizzato dalle stazioni appaltanti per definire il costo della manodopera che rientra nell’importo a base d’asta soggetto a ribasso mentre, così come disposto dall’ultimo periodo del più volte citato comma 16 nel testo vigente successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 56/2017, i costi della sicurezza preventivamente determinato devono essere scorporati e non possono essere assoggettati al ribasso d’asta.

Per ultimo vale la pena ricordare che perplessità sulla stesura del testo preliminare dei periodi introdotti nella parte finale del comma 16 dell’articolo 23 erano state formulate anche dal Consiglio di Stato nel parere n. 782 del 30/03/2017 e tali perplessità vengono, qui di seguito, riportate “……….. la nuova disposizione (per come formulata) equipara tout court il costo della manodopera ai costi della sicurezza, cioè a quelle voci che concorrono all’importo finale ma non sono soggette a ribasso. Tuttavia, come è noto, i costi della sicurezza c.d. esterna sono già quantificati a priori dal bando e cioè dalla stazione appaltante. Diviene allora necessario, ove si opti per il mantenimento della previsione, chiarire a chi - stazione appaltante o offerente - spetti oggi scorporare questi costi dall’importo sul quale calcolare il ribasso”.

A nostro avviso il Governo, per rispondere alle perplessità del Consiglio di Stato, nella stesura del testo definitivo, ha deciso di modificare l’ultimo periodo del comma 16 precisando che soltanto i costi della sicurezza devono essere scorporati dall’importo a base d’asta. In verità anche noi, prima del Consiglio di Stato, avevamo manifestato le nostre perplessità in un articolo del 16 febbraio scorso (leggi notizia) in cui parlavamo del costo del personale introdotto dal decreto correttivo come di un dejà vu ed in cui evidenziavamo come con Segnalazione n. 2 del 19 marzo 2014 recante appunto “ Disposizioni in materia di costo del lavoro negli appalti pubblici di cui all’art. 82, comma 3-bis del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163”, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ritenne  che  la  disposizione  non  poteva trovare  applicazione  senza ingenerare  effetti distorsivi  del  mercato ed aggiunse, inoltre,  la  necessità  di  salvaguardare, anche,  il  principio  dell’autonomia  imprenditoriale laddove,  sostanzialmente,  ammette  giustificazioni  in  relazione  ad  elementi  che  influenzano  il  costo “complessivo” del personale e tutela il solo costo “unitario”. L’Autorità arrivò alla conclusione che il costo complessivo del personale, per ciascun concorrente, è da ritenere che si determini in base alla reale capacità organizzativa d’impresa che è funzione della libera iniziativa economica ed imprenditoriale (art. 41 Cost.) e come tale non può essere in alcun modo compressa mediante predeterminazioni operate ex ante.

A cura di Paolo Oreto