Avvalimento, il Consiglio di Stato distingue i requisiti di carattere economico - finanziario da quelli materiali

Nel caso di avvalimento dei requisiti di carattere economico - finanziario (c.d. avvalimento di garanzia), non è necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o materiali.

Lo ha chiarito il Consiglio di Stato con la sentenza 22 novembre 2017, n. 5429 che ha rigettato un ricorso e confermato quanto stabilito dai giudici di primo grado che aveva accolto un ricorso per l'annullamento di un provvedimento di aggiudicazione, dichiarando l’inefficacia del contratto ove stipulato e respingendo l’azione di risarcimento dei danni.

I fatti

I giudici di primo grado avevano annullato il provvedimento di aggiudicazione relativo alla procedura aperta, dichiarando l’inefficacia del contratto ove stipulato e respingendo l’azione di risarcimento dei danni, rilevando che nel contratto di avvalimento non sono indicate le risorse che l’impresa ausiliaria metterà a disposizione dell’impresa ausiliata.

La sentenza

I giudici di Palazzo Spada, confermando quanto stabilito in primo grado, hanno rilevato come la questione riguardi il c.d. “avvalimento di garanzia”, relativo al possesso di un requisito di natura economica finanziaria (il fatturato) e le sue conseguenze applicative. In particolare, in primo gradi era stato ritenuto che i contenuti del contratto di avvalimento prodotto dall’appellante altro non fossero che una mera riproduzione del dettato di cui all'art. 49 del Codice e, dunque, si riducessero ad un "prestito formale e astratto di requisiti”.

Come confermato da Palazzo Spada, quando nelle gare pubbliche l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore (“avvalimento di garanzia”), non è necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali, o ad indici materiali atti ad esprimere una certa consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale dell’ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperenziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità.

Ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, Il Consiglio di Stato ha fatto una distinzione tra:

• requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità);
• risorse.

Solo in quest'ultimo caso è giustificata l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti”, con il corollario che soltanto in questa ipotesi l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità. L’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento, deve diventare, quindi, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, poiché solo in caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse.

Nel caso di specie, l’assunzione della generica obbligazione di “mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto” costituisce una locuzione o proposizione contrattuale del tutto generica, assimilabile ad una semplice formula di stile, dalla quale non si evince in alcun modo, un impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria di mettere a disposizione il fatturato e le risorse eventualmente necessarie con il contestuale vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it