Codice dei contratti: Il principio di rotazione nelle nuove linee guida per importi sottosoglia

L’ANAC (Autorità Nazionale AntiCorruzione) ha pubblicato la delibera 1 marzo 2018, n. 206 relative alle “Linee Guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”. Le nuove linee guida, depositate presso la Segreteria del Consiglio il 7 marzo 2018, entreranno in vigore il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. Con le linee guida è stata, anche, pubblicata la Relazione AIR (Analisi dell'impatto della regolamentazione).

Le nuove linee guida che aggiornano quelle pubblicate con la delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 fanno seguito al parere del Consiglio di Stato n. 361 del 12 febbraio 2018 (leggi  articolo) che aveva espresso il proprio positivo parere ma con osservazioni.

Il d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 ha modificato profondamente alcune disposizioni relative agli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria. Si è reso, quindi, necessario procedere a un aggiornamento delle Linee guida n. 4 di attuazione del Codice dei contratti pubblici.

In considerazione della particolare rilevanza di talune innovazioni apportate dal “decreto correttivo”, l’ANAC ha ritenuto opportuno procedere ad una pubblica consultazione che ha richiamato l’attenzione degli stakeholders, in particolar modo, su due questioni generali di notevole impatto operativo per le stazioni appaltanti nella selezione del contraente: il principio di rotazione e le modalità di verifica dei requisiti dell’aggiudicatario nel caso di affidamento diretto.

In riferimento al tormentato tema della rotazione nel nuovo testo delle linee guida, è precisato che: "La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione".

La nella Relazione AIR ricorda che rotazione faceva parte del sistema degli appalti pubblici già con il previgente Codice (D. Lgs. n. 163/2006), ed ha ricevuto particolare enfasi con il Codice del 2016. Tale crescente rilevanza è pienamente confermata dal correttivo, che lo riferisce espressamente tanto agli affidamenti quanto agli inviti.

Le implicazioni del principio sono molteplici ed evidenti; la ratio di fondo consiste nel contrastare il consolidamento di rendite di posizione di determinati operatori economici. Le ricadute del principio sono significative, in quanto da un lato si obbliga la stazione appaltante ad aggiornare la platea dei competitors, e per converso ad adottare accorgimenti gestionali atti a presidiare tale meccanismo; da un altro la libertà di iniziativa economica degli operatori economici, che abbiano ricevuto affidamenti o inviti ad una pregressa procedura selettiva, viene compressa in nome della suindicata esigenza di assicurare le competitività degli affidamenti.

L’ANAC ha attuato la regolazione del principio di rotazione nei paragrafi 3.6 e 3.7 delle Linee Guida aggiornate, all’interno della sezione dedicata ai principi comuni delle acquisizioni sotto soglia ed ha ritenuta opportuna tale collocazione, per meglio chiarirne l’applicazione a tutte le procedure ivi contemplate, sia all’affidamento diretto che alle negoziate, tanto più che il principio opera, come detto, anche nella fase della selezione degli operatori da invitare. In particolare, il par. 3.6 è dedicato ai presupposti oggettivi di funzionamento del principio, mentre il 3.7 disciplina la deroga alla rotazione, sia per quanto concerne la posizione dell’affidatario che per quella dell’operatore invitato.

L’Autorità ha, poi, chiarito che la rotazione:

• opera in caso di commessa precedente rientrante nel medesimo settore merceologico di quella di cui trattasi;
• opera laddove la stazione appaltante, per obbligo o per scelta, delimiti il numero di operatori economici invitati alla gara;
• può operare all’interno di fasce di valore degli affidamenti, da prevedere in apposito regolamento a cura della stazione appaltante;
• comporta la non “riutilizzabilità” del contraente uscente, salvo casi eccezionali;
• comporta la non “riutilizzabilità” dell’operatore economico invitato e non affidatario, salvo deroga motivata;
• è derogabile motivatamente per gli affidamenti infra 1.000 euro.

Per quanto concerne, poi, le modalità di verifica dei requisiti dell’aggiudicatario nel caso di affidamento diretto l’art. 36, comma 7, del Codice dei contratti pubblici prevede che l’ANAC indica “specifiche modalità di attuazione … delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata”. La disposizione concerne l’espletamento dei controlli sull’affidatario diretto ed è funzionale alla possibilità di introdurre semplificazioni nel sub-procedimento di verifica dei requisiti che il Codice dei contratti pubblici prevede, in capo agli operatori economici, per accedere alle commesse pubbliche, limitatamente ai contratti di importo inferiore a 40.000,00 euro.

L’Autorità nelle nuove linee guida ha ritenuto preferibile optare per una soluzione semplificata ed, in particolare, per i contratti di importo fino a 5.000 euro (rappresentano l’80% del totale degli affidamenti compresi nella soglia 0-40.000 euro) ha ritenuto (par. 4.2.2) di consentire alle stazioni appaltanti di potere addivenire alla stipula del contratto sulla base di un’autocertificazione rilasciata dall’affidatario di attestazione completa del possesso dei requisiti, unitamente alla consultazione del casellario ANAC, del DURC ed, eventualmente, dei requisiti stabiliti da leggi speciali per determinate attività da espletarsi nei confronti della P.A. (es. white-list di cui all’art. 1, comma 52, L. 190/2012 per le attività particolarmente soggette ad infiltrazioni mafiose).

Per gli affidamenti oltre 5.000 euro e fino a 20.000 euro (rappresentano in cifra assoluta quasi il 15% circa del totale), l’ANAC ha ritenuto (par. 4.2.3) di applicare la stessa logica del ricorso all’autocertificazione, mantenendo comunque la necessità delle verifiche dei requisiti considerati obbligatori dall’art. 57 della Dir. 2014/24/UE (penale, fiscale, contributivo), nonché dell’assenza di procedure concorsuali (art. 80, comma 5, lett. b) e della verifica (eventuale) sulle condizioni soggettive stabilite dalla legge per specifiche attività (es. regime white-list).

Per gli affidamenti ultra 20.000 euro (rif. par. 4.2.4), che rappresentano circa il 5% degli affidamenti da zero a 40.000 euro non è stata operata alcuna modifica alle verifiche in atto previste.

Maggiori dettagli nel testo delle linee guida n. 4 e nella Relazione AIR allegate.

A cura di arch. Paolo Oreto