Concessionari LLPP: Il Consiglio di Stato chiede chiarimenti sulle linee guida ANAC

Il Consiglio di Stato con il parere 2 maggio 2018, n. 1152 sospende il proprio giudizio sulle Linee guida ANAC recanti “Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’art. 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea”.

I Giudici di Palazzo Spada ravvisano l’esigenza di approfondire il confronto con l’Autorità, attraverso una richiesta di chiarimenti su alcuni punti dell’articolato sottoposto al proprio esame e chiedono all’ANAC di chiarire una serie di passaggi decisivi ai fini dello svolgimento dei controlli sulla quantità di appalti che il nuovo codice obbliga a mandare in gara.

I punti da chiarire a giudizio del Consiglio di Stato sono cinque e precisamente:

• quello relativo al fatto che il codice non si applica alle concessioni né agli appalti aggiudicati nei settori speciali a un’impresa collegata con l’ente o gli enti aggiudicatori, per svolgere le attività descritte agli articoli da 115 a 121 e di cui all'allegato II con la precisazione che lo schema di Linee guida richiama debitamente tale esclusione, ma non chiarisce quale sia il regime giuridico dei contratti di appalto di lavori, servizi e forniture “relativi alle concessioni” che il concessionario debba appunto stipulare per la esecuzione di questa.
• quello relativo al periodo transitorio  per il quale le linee guida ANAC prevedono che l'adeguamento al regime previsto dal nuovo codice sia “effettuato man mano che i contratti in essere vengono a scadenza”. Ma, in tale maniera, la condizione giuridica dei contratti in corso aventi scadenza posteriore al biennio indicato non è però del tutto univoca, in quanto il primo periodo del paragrafo 3.1 dell’articolato sembrerebbe, invece, sottendere l’idea che l’art. 177, comma 2, del codice possa comportare anche uno scioglimento anticipato degli stessi contratti. “La Commissione - si legge nel parere - ritiene perciò opportuno che nelle Linee guida venga più specificamente inquadrato, in particolare, il tema nodale degli effetti della scadenza del termine di adeguamento appena detto sui contratti ancora in corso, al fine di dare indicazioni pienamente univoche alle varie categorie di soggetti interessati”.
• quello relativo alla necessità di chiarire qual è il momento da considerare per l'assolvimento dell'obbligo di assegnare la quota di appalti a terzi (indizione della gara, aggiudicazione, firma del contratto) e di conseguenza se allo stesso scopo rilevi l'importo della gara o quello del contratto firmato.
• quello per cui, per un più consapevole indirizzo dei concessionari, sembrerebbe auspicabile precisare se l’obbligo di dar vita a procedure di evidenza pubblica posto dall’art. 177 implichi per tali procedure, da parte di tutti i concessionari, l’integrale osservanza dei contenuti del codice, come se gli obbligati fossero sempre e a tutti gli effetti delle amministrazioni aggiudicatrici, o se invece l’obbligo in discorso debba ritenersi circoscritto, per quanto di ragione, entro i limiti di cui al comma 5 dell’art. 164 del codice, disposizione che - giova sottolineare - di per sé non contiene, neanche per relationem, specifiche indicazioni sulle procedure di evidenza da seguire;
• quello relativo all’esigenza di elementi conoscitivi addizionali intorno alla previsione del paragrafo 5.3 dello schema, il quale contempla l’obbligo dei concessionari di elaborare un programma annuale degli affidamenti, da trasmettere ai rispettivi concedenti.

Le linee guida ANAC relative alle “Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’art. 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea” sono state messe in consultazione on-line dal 4 dicembre 2017 al 22 gennaio 2017 (leggi articolo) ed il testo definitivo unitamente alla Relazione AIR è stato inviato al Consiglio di Stato per il parere con nota del 14 marzo 2018, prot. n. 3821.

Il Consiglio di Stato ha, sospeso, quindi,  l’espressione del parere nell’attesa dei chiarimenti richiesti nella motivazione.

Ricordiamo che un emendamento all’ultima legge di bilancio (legge 27 dicembre 2017, n. 205):

• restano inalterate le quote dell’80-20 per tutte le concessioni di lavori, di servizi pubblici previste nell’articolo 177 del Codice dei contratti mentre soltanto per le concessioni autostradali tali quote tornano al 60-40. Tale modifica, introdotta con un emendamento ad una legge finanziaria presentato dal Governo,  modifica uno dei punti importanti inseriti nella legge delega (legge n. 11/2016) in cui all’articolo 1, comma 1, lettera iii) era precisato il tassativo obbligo per i soggetti pubblici e privati, titolari di concessioni di lavori (di qualsiasi genere) o di servizi pubblici già esistenti o  di nuova aggiudicazione, di affidare una quota pari all'80 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica, stabilendo che la restante parte possa essere realizzata da società in house.
• per le concessioni autostradali, quanto di nuovo previsto dall’articolo 177 del nuovo Codice dei contratti (quote 80-20) rispetto alle previsioni del previgente D.Lgs. n. 163/2006 (60-40) non verrà mai applicato anche perché sarebbe entrato in vigore dopo 24 mesi dall’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti.

A cura di arch. Paolo Oreto